Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Wat is nieuw in de wet inzake overheidsopdrachten' Deel 2

Gerelateerde onderwerpen :

Wat is nieuw in de wet inzake overheidsopdrachten' Deel 2

In het Staatsblad van 14 juli 2016 werd de nieuwe wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten gepubliceerd, die de huidige wet van 15 juni 2006 op termijn zal vervangen. In een vorige rubriek hebben we reeds enkele nieuwigheden becommentarieerd. Deze week volgt het tweede en laatste deel. We moeten wel opmerken dat deze wet slechts van kracht wordt wanneer de uitvoeringsbesluiten zullen klaar zijn. De datum van inwerkingtreding zal bij koninklijk besluit worden bekendgemaakt. Dit wordt ten vroegste pas in de loop van volgend jaar verwacht.

Elektronische offerte wordt de norm

De Europese richtlijn 2014/24/EU (overheidsopdrachten in de klassieke sectoren) voorziet dat voor opdrachten die de Europese drempels bereiken het gebruik van elektronische communicatiemiddelen, met inbegrip van de elektronische indiening en ontvangst van de offertes, verplicht wordt. De Belgische wetgever heeft dit principe uitgebreid tot alle opdrachten, ook deze beneden de Europese drempels. Dit is een belangrijke ommezwaai, want in de huidige regeling is het zo dat de aanbestedende overheid het gebruik van elektronische middelen kan toelaten, verplichten of verbieden.

De verplichting om elektronische middelen te gebruiken zal vanaf 18 oktober 2018 van toepassing worden gemaakt voor de opdrachten waarvan de geraamde waarden gelijk zijn aan of hoger liggen dan de Europese drempels, behalve voor de aankoopcentrales (18 april 2017). Voor de opdrachten die lager zijn dan voormelde drempels, zal deze verplichting slechts vanaf 1 januari 2020 in werking treden. Er zijn wel een vrij groot aantal uitzonderingen.

Het spreekt van zelf dat de communicatiemiddelen niet-discriminerend en algemeen beschikbaar moeten zijn alsmede interoperabel met algemeen gebruikte informaticatoepassingen en ze mogen de toegang van ondernemers tot de plaatsingsprocedures niet beperken.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tracht men de aanbestedende overheden die met deze nieuwe verplichting zullen worden geconfronteerd toch enigszins gerust te stellen. De verplichtingen op het vlak van het gebruik van elektronische communicatiemiddelen zijn alleen van toepassing op de communicatie en de informatie-uitwisseling tussen de aanbesteder en de ondernemers. Op de interne communicatie bij de aanbesteder is de verplichting met andere woorden niet van toepassing. De verplichting is evenmin van toepassing op de onderdelen van de procedure die volgen op de gunning van de opdracht. In overweging 52 van richtlijn 2014/24/EU wordt immers gesteld dat 'het verplichte gebruik van elektronische communicatiemiddelen op grond van deze richtlijn niet mag betekenen dat de aanbestedende diensten de inschrijvingen elektronisch moeten verwerken, noch dat elektronische evaluatie of automatische verwerking verplicht wordt gesteld. Bovendien mag op grond van deze richtlijn voor geen enkel onderdeel van de aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten na de gunning van de opdracht, en evenmin voor de interne communicatie binnen de aanbestedende dienst, het gebruik van elektronische communicatiemiddelen verplicht worden gesteld.'

Opdeling in percelen

De Europese richtlijn, en dus ook de nieuwe wet, bevat een aantal maatregelen om de toegang van kleine en middelgrote bedrijven tot de markt van de overheidsopdrachten te verbeteren. De meest in het oog springende maatregel is de opsplitsing van grote opdrachten in percelen.

Voor de opdrachten van leveringen, diensten en werken, waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de herzienbare drempel voor de Europese bekendmaking zoals die van toepassing is voor de door de federale aanbestedende overheden geplaatste overheidsopdrachten voor leveringen en diensten, moeten alle aanbestedende overheden de verdeling in percelen overwegen en in geval zij besluiten niet in percelen op te delen de voornaamste redenen daarvoor vermelden in de opdrachtdocumenten of in de in het artikel 164, § 1, bedoelde informatie (art. 58, § 1, tweede lid WOO 2016).

De drempel waarnaar in dit artikel verwezen wordt, is in beginsel een drempel bedoeld voor leveringen en diensten en enkel van toepassing voor de federale overheid. Hij werd vastgesteld op 134.000 ' (de Memorie van Toelichting spreekt per vergissing van 135.000 '). Maar met het oog op de verdeling in percelen wordt deze drempel ook toegepast op de opdrachten voor werken enerzijds, en ten aanzien van alle aanbestedende overheden anderzijds.

Er is evenwel geen verplichting om in percelen te voorzien voor de voormelde opdrachten, maar de aanbestedende overheden moeten wel telkens nagaan of dit zinvol is. Het betreft een nieuwe bepaling. Inderdaad wordt in artikel 36 van de wet van 15 juni 2006 alleen het principe erkend dat een opdracht in percelen mag worden verdeeld, alsook het feit dat de aanbestedende overheid, in geval van verdeling in percelen, het recht heeft er slechts enkele te gunnen.

Voor de opdrachten beneden de voormelde drempel werd deze verplichting niet ingevoerd, omdat het opleggen van een dergelijke plicht contraproductieve neveneffecten zou kunnen genereren en met name disproportionele administratieve lasten.

De Memorie van Toelichting wijst er op dat de aanbestedende overheid voor de betreffende opdrachten kan kiezen of zij (in geval van niet opdeling in percelen) de voornaamste redenen daarvoor in de opdrachtdocumenten vermeldt of in de in het artikel 164, § 1 bedoelde informatie. Daarbij moet de aanbestedende overheid iedere door haar relevant geachte reden kunnen laten gelden in dit verband. Die redenen kunnen bijvoorbeeld zijn dat volgens de aanbestedende overheid de verdeling de mededinging dreigt te beperken, de uitvoering van de overheidsopdrachten technisch uitzonderlijk moeilijk en te duur dreigt te maken, of dat de noodzaak tot coördinatie tussen de verschillende opdrachtnemers voor de percelen de goede uitvoering van de opdracht ernstig dreigt te ondermijnen. Of er in de praktijk dus effectief meer opdrachten in percelen zullen gesplitst worden, is dus afwachten.

Diensten type II, B

Vervolgens moet gewezen worden op de afschaffing van de voorheen onderscheiden prioritaire en niet-prioritaire diensten (diensten in Bijlagen II.A en II.B), waarbij evenwel in de richtlijn en in de nieuwe wet voorzien is in een versoepeld stelsel voor een aantal sociale en andere bijzondere diensten.

Het 'light' regime voor opdrachten voor diensten bijlage II, B van de Europese richtlijn 2004/18 (en ook van de wet van 15 juni 2006) wordt in de toekomst gedeeltelijk herzien. Het gaat om horecadiensten, vervoer per spoor en over water, vervoersondersteunende activiteiten, juridische diensten, arbeidsbemiddeling, opsporing en beveiliging (met uitzondering van vervoer per pantserwagen), onderwijs, gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening, cultuur, sport en recreatie, en enkele 'overige diensten'. Deze diensten worden in de huidige regeling beschouwd als diensten met een sterk lokaal verbonden karakter, met andere woorden met een weinig grensoverschrijdend effect, zodat de Europese richtlijnen er slechts enkele algemene verplichtingen op toepasselijk maakten.

Voortaan zullen deze opdrachten de Europese verplichtingen volgen zoals alle andere opdrachten. Toch wordt er nog uitzondering gemaakt voor een hele rist sociale diensten en enkele andere specifieke diensten, die we terugvinden in Bijlage III van de wet ter vervanging van de Bijlage II, B. Hiertoe behoren diensten voor gezondheidszorg, maatschappelijke diensten, onderwijsvoorzieningen, hotel- en restaurantdiensten, onderzoek en veiligheidsdiensten, gevangenisdiensten, juridische diensten, post, internationale diensten en diensten van een smid. Hiervoor zijn pas een aankondiging of een vooraankondiging en een gunningsbericht verplicht wanneer de geraamde waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger is dan 750.000 '.

Er moet in deze context op worden gewezen dat bepaalde diensten die voorheen in de bijlage II.B opgenomen waren, zoals de diensten inzake arbeidsbemiddeling, voortaan integraal onderworpen zijn aan de bepalingen van de nieuwe wet en dat andere diensten voortaan uitgesloten worden van het toepassingsgebied, zoals bepaalde juridische diensten, wanneer zij voldoen aan één van de voorwaarden, bedoeld in artikel 28, § 1, 4° van de wet.

In house-opdrachten

De overheidsopdrachtenwet is ook van toepassing wanneer een aanbestedende overheid een opdracht gunt aan een andere publiekrechtelijke persoon, met uitzondering van de opdrachten voor diensten, bedoeld in artikel 29 van de wet, met name wanneer de begunstigde overheid beschikt over een alleenrecht, dat verenigbaar is met de algemene beginselen van het Europees Verdrag. Een tweede uitzondering is wanneer een aanbestedende overheid een opdracht gunt aan een andere publiekrechtelijke persoon, die kan gerekend worden tot haar eigen diensten, de zogenaamde 'in house'-opdrachten of 'quasi-interne' opdrachten.

Het is inderdaad logisch dat een aanbestedende overheid de overheidsopdrachtenwet niet hoeft te volgen wanneer zij een opdracht gunt aan een andere overheid, die als het ware tot haar eigen diensten kan gerekend worden, alsof het, met andere woorden, een 'quasi-interne' opdracht betreft. Artikel 12 van richtlijn 2014/24/EU, dat werd omgezet in de artikelen 30 en 31 van de wet van 17 juni 2016, heeft de rechtsregels gecodificeerd, die het Hof van Justitie van de Europese Unie de voorbije twintig jaar ontwikkeld heeft aangaande samenwerking tussen overheidsdiensten.

Er zijn drie voorwaarden om te kunnen spreken van een in house-gunning, en dus opdrachten toe te laten tussen overheidsdiensten zonder toepassing van de wet overheidsopdrachten:

1° de aanbestedende overheid oefent op de gecontroleerde rechtspersoon (aan wie de opdracht gegund wordt) toezicht uit zoals op haar eigen diensten;

2° meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon behelst de uitvoering van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende overheid of door andere, door diezelfde aanbestedende overheid gecontroleerde rechtspersonen;

3° er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.

Inhoudelijk verandert er weinig ten opzichte van de rechtspraak van het Hof van Justitie, zij het dat sommige van deze regels verduidelijkt zijn, andere versoepeld. Aldus wordt bepaald dat het toezicht kan worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende overheid wordt gecontroleerd. Hiermede wordt het 'onrechtstreekse in house-toezicht' bedoeld.

Het is inderdaad logisch dat een aanbestedende overheid de overheidsopdrachtenwet niet hoeft te volgen wanneer zij een opdracht gunt aan een andere overheid, die als het ware tot haar eigen diensten kan gerekend worden.

Zo ook wordt de voorwaarde volgens dewelke de gecontroleerde overheidsdienst (aan wie de opdracht wordt gegund) het merendeel van haar activiteiten moet leveren voor de opdrachtgevende overheid beter afgebakend: het percentage activiteiten, uitgevoerd ten gunste van de opdrachtgevende overheid, moet meer dan 80% bedragen van haar volledige omzet. Het Hof van Justitie had daar geen vast cijfer opgeplakt. De regels hoe dit percentage moet worden berekend, worden ook in de wet vastgelegd. Dit biedt alleszins meer rechtszekerheid.

Ook de voorwaarde dat er geen sprake mag zijn van directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon wordt versoepeld. Sommige vormen van participatie van privékapitaal worden toegestaan, op voorwaarde dat die geen controle of blokkerende macht oplevert, vereist is krachtens de nationale wetgeving (die uiteraard in overeenstemming moet zijn met de verdragen), en geen beslissende invloed kan uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon. De rechtspraak van het Hof van Justitie verbood ' in het kader van de in house-regeling ' elke participatie, zelfs voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de aanbestedende overheid participeerde. Dit verbod zal in de toekomst dus afgezwakt worden, maar kan misschien terug leiden tot verschillende interpretaties'

Artikel 30 § 2 van de nieuwe wet voorziet voor het eerst in twee bijzondere gevallen van 'in house-toezicht'. In het eerste geval spreken we van 'opwaartse in house' en in het tweede geval van 'collaterale in house'.

In het eerste geval is de gecontroleerde rechtspersoon een aanbestedende overheid die een opdracht plaatst bij haar controlerende aanbestedende overheid. In het tweede geval plaatst de rechtspersoon de opdracht bij een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende overheid wordt gecontroleerd (een zusterentiteit). Met andere woorden, een aanbestedende dienst gunt een opdracht aan een opdrachtnemer, die beiden onder het toezicht van een zelfde autoriteit vallen. Dezelfde drie voorwaarden zijn van toepassing als voor het gewone in house-regime.

Tenslotte is er ook het 'gezamenlijke in house-toezicht'. Dit is de situatie waarbij verschillende aanbestedende overheden samen een entiteit in handen hebben: zij zijn ook vrijgesteld van de verplichting om de plaatsingsregels na te leven in het kader van hun betrekkingen met die entiteit.

De voorwaarden voor een 'gezamenlijke in house-toezicht' zijn dus nagenoeg dezelfde als die voor het 'gewone in house-toezicht'. Niettemin wijst de Memorie van Toelichting op een belangrijke onderscheid. Terwijl een gecontroleerde rechtspersoon, in het kader van het 'gewone in house-toezicht', rechtstreeks een overheidsopdracht mag gunnen aan zijn controlerende aanbestedende overheid of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende overheid wordt gecontroleerd, bestaat een dergelijke mogelijkheid niet in geval van 'gezamenlijk in house-toezicht'. In dit laatste geval gaat het dus om een eenrichtingsverkeer, met name van de controlerende overheden naar de gecontroleerde rechtspersoon.

Horizontale samenwerking

Naast de in house-regeling is de overheidsopdrachtenwet ook niet van toepassing op de overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen met het doel de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die zij gemeenschappelijk hebben. Hier gaat het dus niet meer om overheden die een institutionele band hebben met elkaar, zoals in de 'in house-regeling', maar gewoon om overheden die samen een gemeenschappelijke taak willen uitvoeren. Men noemt dit de niet-geïnstitutionaliseerde horizontale samenwerking tussen overheidsdiensten.

Een voorbeeld hiervan vinden we onder meer in een arrest van 9 juni 2009 (zaak C-480/06) van het Hof van Justitie, dat er geen bezwaar tegen had dat vier Duitse Landkreise, gevestigd in de omgeving van de stad Hamburg, een samenwerkingsovereenkomst sloten met de reinigingsdienst van deze stad om de afvalverwerking op hun grondgebied te verzorgen, zonder dat daarvoor een voorafgaande gunningsprocedure werd uitgeschreven. Het Hof was van oordeel dat het Europees recht de overheidsinstanties niet verplicht om eerst een gemeenschappelijke rechtspersoon op te richten om hun publieke taken uit te voeren.

Deze materie wordt thans geregeld in een wettekst. Artikel 31 van de nieuwe wet voorziet dat een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende overheden wordt gesloten buiten het toepassingsgebied valt van de wet wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

1° de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende overheden om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;

2° de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang;

3° de deelnemende aanbestedende overheden nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. Dit activiteitenpercentage wordt bepaald overeenkomstig artikel 30, § 4 (art. 31 WOO 2016).

Toezicht en begeleiding

Teneinde de toepassing van de Europese aanbestedingsregels te verbeteren, voert de Europese richtlijn een dwingend controlesysteem in. Elke lidstaat moet voorzien in een deugdelijk toezicht op het verloop van de overheidsopdrachten, waarvan de resultaten regelmatig openbaar worden gemaakt. Deze bepaling geldt uiteraard enkel voor opdrachten waarvan het bedrag gelijk is aan of hoger is dan de drempels voor de Europese bekendmaking.

De toepassing van de regels voor overheidsopdrachten moet gecontroleerd worden door bevoegde instanties. De resultaten van de monitoringactiviteiten moeten bekendgemaakt worden en elke drie jaar moet een toezichtrapport aan de Europese Commissie bezorgd worden.

De wet laat het aan de koning over om een aanspreekpunt in te stellen met het oog op de samenwerking met de Europese commissie. Het toezichtsrapport moet de gegevens bevatten die in de wet worden opgesomd. Het aanspreekpunt zal ook belast worden met de bekendmaking van de resultaten van de monitoringactiviteiten door middel van passende informatiemiddelen.

Speciale sectoren

Tenslotte een woordje over de speciale sectoren. In tegenstelling tot de huidige wet van 2006 zijn in de nieuwe wet, wat de opdrachten in de speciale sectoren betreft, identieke regels opgenomen zowel voor de aanbestedende overheden als voor de private entiteiten die bijzondere of exclusieve rechten verkregen, alsnog voor de overheidsbedrijven, onafhankelijk van het feit of deze laatsten de aankopen verrichten in het kader van hun taken van openbare dienst. Met andere woorden wordt het onderscheid tussen de zogenaamde publieke en private speciale sectoren opgeheven. Dit zorgt voor een aanmerkelijke vereenvoudiging van de wetgeving en een versoepeling van de regels.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie lees je in 'Kroniek Overheidsopdrachten' (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 ' verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

De vastgoedmarkt wordt op inventieve wijze geconfronteerd met budgetvriendelijkere alternatieven zoals containers waarin scholen, kantoren en zelfs woningen worden ondergebracht. Hoewel deze vorm van huisvesting en accommodatie gepaard gaat met[…]

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Samenvoegen en clusteren van posten

Samenvoegen en clusteren van posten

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Meer artikels