Volg Bouwkroniek

Abonneer u Aanmelden

Onderaanneming en andere samenwerkingsvormen tussen aannemers

Gerelateerde onderwerpen :

Onderaanneming en andere samenwerkingsvormen tussen aannemers

Met het oog op het voldoen aan eisen inzake kwalitatieve selectiecriteria, of aan eisen inzake bv. beschikbaarheid, prijs, ervaring, enz. is het voor een aannemer niet altijd mogelijk en soms zelfs niet wenselijk om alleen een offerte in te dienen voor een overheidsopdracht. Aannemers die voldoen aan alle door de aanbestedende overheid gestelde eisen, vooral wanneer het voorwerp van de opdracht zeer uitgebreid en multidisciplinair is, zijn overigens dun gezaaid. Deze tendens zou wel eens kunnen omkeren eenmaal de nieuwe toekomstige overheidsopdrachtenreglementering in werking treedt. De tekst van de Europese richtlijnen 2014/24/UE en 2014/25/UE stimuleert immers de opdeling van opdrachten in percelen en dit om het kmo's makkelijker te maken deel te nemen aan overheidsopdrachten. In afwachting van de omzetting van deze richtlijnen naar Belgisch recht informeren wij u graag over de verschillende mogelijkheden tot samenwerking tussen aannemers onderling in het kader van overheidsopdrachten.

De overheidsopdrachtenreglementering voorziet (maar definieert niet) drie soorten van samenwerkingsverbanden tussen aannemers: de onderaanneming, het indienen van een offerte door een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid en het beroep op de draagkracht van derden. In dit artikel behandelen wij de onderaanneming.

Het begrip 'onderaanneming'

Onder 'onderaannemer' wordt verstaan: 'eenieder die er zich toe verbindt, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks, in welk stadium ook, tegen een prijs het aan de aannemer toevertrouwde werk of een onderdeel ervan uit te voeren of te laten uitvoeren of daartoe werknemers ter beschikking te stellen.'

Een contract verbindt de onderaannemer met de aannemer. Deze laatste wordt in het kader van overheidsopdrachten vaak 'opdrachtnemer' genoemd. Daarentegen bestaat er geen enkele verbintenis noch contractuele band tussen de onderaannemer en de aanbestedende overheid.

Bij onderaanneming in het kader van overheidsopdrachten ontstaan eigenlijk twee verschillende soorten contracten: een eerste soort contract dat de aanbestedende overheid verbindt met de opdrachtnemer (de overheidsopdracht), en een tweede soort contract dat de opdrachtnemer verbindt met (één van zijn) onderaannemer(s).

Schematisch kan dit samengevat worden als volgt (zie schema hierboven):

Sedert een arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2004 is het niet toegelaten om elke vorm van beroep op onderaanneming zomaar te verbieden. Met andere woorden: 'het is verboden, om te verbieden.' Maar ondanks het principiële recht om een beroep te mogen doen op onderaanneming enerzijds, en het gebrek aan contractuele band tussen een onderaannemer en een aanbestedende overheid anderzijds, heeft de overheidsopdrachtenreglementering toch diverse bepalingen voorzien waarin zij deze onderlinge relaties enigszins tracht te organiseren. Deze bepalingen vinden we op verschillende plaatsen terug: enkele daarvan zijn terug te vinden in het koninklijk besluit Plaatsing, andere dan weer in het koninklijk besluit met betrekking tot de uitvoeringsregels bij overheidsopdrachten, en tot slot nog een aantal bepalingen in het Burgerlijk Wetboek.

Welke onderaannemers'

Artikel 12 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 stipuleert: 'De aanbestedende overheid kan de inschrijver in de opdrachtdocumenten verzoeken om in zijn offerte te vermelden welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.'

Als de aanbestedende overheid dit vraagt, is de inschrijver verplicht om hierop te antwoorden. En wanneer deze inschrijver in een latere fase ook de effectieve opdrachtnemer wordt van deze overheidsopdracht moet deze opdrachtnemer de overheidsopdracht uitvoeren conform zijn offerte: hij zal dus ook een beroep moeten doen op de onderaannemers die hij heeft opgegeven in zijn offerte.

Recht op inspraak in hoofde van de aanbestedende overheid'

Heeft de aanbestedende overheid een recht op inspraak in de lijst van onderaannemers' De rechtsleer is blijkbaar van mening dat de inschrijver vrij is in zijn keuze van onderaannemers, met dien verstande evenwel dat dit keuzerecht toch enigszins beperkt is door andere wettelijke bepalingen waar de inschrijver rekening mee moet houden, en dan in het bijzonder met artikel 13 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

Dit artikel somt drie categorieën van onderaannemers op aan wie de uitvoering van een overheidsopdracht noch geheel noch gedeeltelijk mag worden toevertrouwd: onderaannemers die zich in een uitsluitingsgeval bevinden, onderaannemers die uitgesloten zijn wegens de wettelijke bepalingen met betrekking tot de erkenning van aannemers voor werken en tot slot onderaannemers die geen toegang krijgen tot overheidsopdrachten van een welbepaalde aanbestedende overheid, als gevolg van de toepassing van de sancties voorzien in de artikelen 48 en 145, § 2, laatste alinea, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

De aanbestedende overheid kan ook 'eisen dat de onderaannemers van de opdrachtnemer, in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij zullen uitvoeren :

1° voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en economische draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid die door de opdrachtdocumenten zijn opgelegd;

2° in voorkomend geval voldoen aan de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken.'

Beperkingen op onderaanneming'

Het is de aanbestedende overheid ook toegelaten de onderaanneming enigszins te beperken door ofwel in de opdrachtdocumenten op te leggen dat een bepaald gedeelte van de overheidsopdracht verplicht door de opdrachtnemer zelf moet worden uitgevoerd, ofwel door in de opdrachtdocumenten te voorzien dat de aanbestedende overheid zich het recht voorbehoudt om onderaannemers uit te sluiten waarvan zij op het ogenblik van de evaluatie van de offerte niet heeft kunnen nagaan of zij geschikt zijn om de opdracht geheel of gedeeltelijk uit te voeren.

Verplichte onderaanneming'

Tot slot biedt de overheidsopdrachtenreglementering aan de aanbestedende overheid ook nog de mogelijkheid om welbepaalde onderaannemers op te leggen aan de opdrachtnemer van haar overheidsopdracht. Artikel 12, alinea 4, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 somt drie situaties op waarbij een opdrachtnemer verplicht een beroep moet doen op welbepaalde onderaannemers en waarbij het beroep op andere dan deze opgelegde onderaannemers enkel kan mits de voorafgaandelijke toestemming vanwege de aanbestedende overheid: naast de situatie waarbij de inschrijver een beroep doet op de draagkracht van derden (deze mogelijkheid zal hierna worden uiteengezet) en de situatie waarbij de inschrijver bij zijn offerte een lijst heeft gevoegd van voorgestelde onderaannemers (zoals uiteengezet hierboven) biedt deze bepaling aan de aanbestedende overheid dus ook nog de mogelijkheid om de opdrachtnemer verplicht te laten samenwerken met welbepaalde onderaannemers, bv. omdat deze onderaannemers werden aangeduid door de plaatsing van andere overheidsopdrachten.

De aansprakelijkheid van de onderaannemer ten aanzien van de aanbestedende overheid

De opdrachtnemer blijft als enige verantwoordelijk en dus aansprakelijk voor de goede uitvoering van de opdracht

Zoals hierboven reeds uiteengezet bestaat er geen enkele juridische band tussen de onderaannemer en de aanbestedende overheid. Dit wordt ook nog eens bevestigd en herhaald in artikel 12, alinea 1, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013: 'De opdrachtnemer blijft aansprakelijk ten opzichte van de aanbestedende overheid wanneer hij de uitvoering van zijn verbintenissen geheel of gedeeltelijk aan derden toevertrouwt. De aanbestedende overheid heeft geen enkele contractuele band met die derden.' 'In elk geval blijft alleen de opdrachtnemer aansprakelijk ten aanzien van de aanbestedende overheid.'

Dit brengt met zich dat voor de aanbestedende overheid de opdrachtnemer als enige verantwoordelijk blijft voor de opvolging van de planning, voor de uitvoering van de opdracht conform de bepalingen van de opdrachtdocumenten en conform de regels van de kunst, en voor de naleving van de verplichtingen die op hem rusten (zelfs als hij deze verplichtingen laat uitvoeren door een onderaannemer), '

Wat in geval van gebrekkige uitvoering'

Ingeval van gebrekkige uitvoering zullen de eventuele straffen, boetes en andere sancties dus worden aangerekend aan de opdrachtnemer. Deze laatste kan desgevallend deze trachten te verhalen op de in gebreke gebleven onderaannemer. Hierop geldt evenwel volgende uitzondering: artikel 56 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 biedt de opdrachtnemer de mogelijkheid om ' ter verrechtvaardiging van het gebrek dat hem wordt verweten - het in gebreke blijven van zijn onderaannemer aan te voeren in zoverre de opdrachtnemer zich kan beroepen op omstandigheden die hij zelf had kunnen inroepen indien hij zich in een gelijkaardige toestand zou hebben bevonden. Bv. een brand in de bedrijfsgebouwen van de onderaannemer waardoor de opdrachtnemer de opdracht niet kon uitvoeren binnen de afgesproken termijn. Maar vertraging in de uitvoering door de onderaannemer zonder enige rechtvaardiging, waardoor de overheidsopdracht zelf vertraging oploopt, kan bv. niet worden ingeroepen.

Andere versoepelingen op de principiële scheiding tussen het contract voor de overheidsopdracht zelf en het contract van onderaanneming

Behalve de hierboven uiteengezette uitzondering vinden we in de overheidsopdrachtenreglementering nog volgende bepalingen terug die de principiële scheiding tussen een overheidsopdracht en het contract voor onderaanneming enigszins doorbreken of minstens versoepelen.

Tijdens de plaatsingsfase van de overheidsopdracht

Tijdens de plaatsingsfase van een overheidsopdracht, denken we bv. aan artikel 21 van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 inzake de verificatie van vermoedelijk abnormale prijzen. Het Verslag aan de Koning verwijst naar vaststaande rechtspraak waaruit blijkt dat een inschrijver zich ter verantwoording van zijn prijs niet mag beperken tot een verwijzing naar de prijs van een onderaannemer, eventueel vermeerderd met een winstmarge. In dat geval moet de inschrijver de prijs van de onderaannemer verantwoorden.

Tijdens de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht

Tijdens de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht vinden we nog meer voorbeelden terug van versoepelende bepalingen. In eerste instantie kunnen we bv. verwijzen naar artikel 6 van de wet van 15 juni 2006 en artikel 14 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, die bepalen dat de prijsherzieningsformule zoals afgesproken in het kader van de overheidsopdracht ook toegepast moet worden in de contractuele relatie met de onderaannemer.

Ander voorbeeld: artikel 42 van de wet van 15 juni 2006 en artikelen 78 en 88 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 herinneren aan de sociale en fiscale verplichtingen die de opdrachtnemer moet naleven en die vervolgens ook moet doen naleven door zijn onderaannemers (en eventuele onderaannemers van zijn eigen onderaannemers).

Tot slot mogen we ook niet de rechtstreekse vordering vergeten waarover de onderaannemer beschikt. Deze rechtstreekse vordering is zowel voorzien in de overheidsopdrachtenreglementering (artikel 43, § 2, van de wet van 15 juni 2006) als in het Burgerlijk Wetboek (artikel 1798): een onderaannemer die niet wordt betaald door de opdrachtnemer (dus zijn contractpartij) kan aan de aanbestedende overheid verzoeken om het verschuldigde bedrag voor de prestaties die hij heeft verricht voor de opdracht in kwestie rechtstreeks aan hem te betalen, voor zover en in de mate de aanbestedende overheid de opdrachtnemer nog niet (volledig) zou hebben vergoed voor deze prestaties.

Marie-Alice Vroman

Jurist, consultant en trainer EBP Consulting

Meer info' 02 894 56 21 ' eve@ebp.be (Erik Van Eecke)

AANBESTEDINGEN
Alle aanbestedingen

Tertre-7333

Saint-ghislain

Tertre-7333

Saint-ghislain

Lanaken-3620

Gemeente Lanaken

Meest aanbevolen artikels

Planning nieuwe wet overheidsopdrachten

Planning nieuwe wet overheidsopdrachten

De twee nieuwe wetten van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten en de concessieovereenkomsten werden op 14 juli gepubliceerd. De wetten zijn vooral het gevolg van de EU-richtlijnen over overheidsssopdrachten in de klassieke sectoren,[…]

Brussel maakt verwerving eigen woning moeilijker

Brussel maakt verwerving eigen woning moeilijker

Het Vlaamse pop-updecreet is goedgekeurd

Het Vlaamse pop-updecreet is goedgekeurd

Wat is nieuw in de wet inzake overheidsopdrachten' Deel 2

Wat is nieuw in de wet inzake overheidsopdrachten' Deel 2

Meer artikels