Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Kwalitatieve selectie van de inschrijvers

Gerelateerde onderwerpen :

Kwalitatieve selectie van de inschrijvers

Een attest te ver … '

In een vorige juridische kroniek (Bouwkroniek van 17 december 2010) hebben wij er reeds op gewezen dat een inschrijver zich kan beroepen op de draagkracht van andere entiteiten teneinde te voldoen aan de in de opdrachtdocumenten gestelde selectiecriteria en dus om in aanmerking te komen voor het indienen van een offerte. Zo kan hij zich beroepen op de financiële of technische bekwaamheid van een moedervennootschap, een dochteronderneming, of zelfs van een onderaannemer, op voorwaarde dat hij bij zijn offerte het bewijs voegt van de verbintenis van die derden dat hij daadwerkelijk over die middelen zal kunnen beschikken bij de uitvoering van de opdracht (zie artikel 74 kb plaatsing).

Aldus kan een inschrijver zich beroepen op een referentie van werken, uitgevoerd door een onderaannemer wanneer hij zelf niet over deze referentie beschikt en deze te kort komt om te voldoen aan de gestelde selectiecriteria. In een arrest nr. 231.501 van 9 juni 2015 wijst de Raad van State er evenwel op dat een inschrijver zich niet hoeft te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer hij zelf een attest kan voorleggen van werken waaruit blijkt dat hij de betrokken prestatie ter voldoening van een vorige opdrachtgever heeft uitgevoerd. Het speelt daarbij geen rol of hij die prestatie zelf heeft uitgevoerd of heeft laten uitvoeren door een onderaannemer.

Doorgaans legt de Raad van State een zekere gestrengheid aan de dag bij de beoordeling van de verbintenissen met betrekking tot de draagkracht van andere entiteiten (zie onze hogervermelde rubriek). Het ontbreken of het dubbelzinnig opstellen van een dergelijke verbintenis heeft steeds tot gevolg dat de opdracht niet kan worden gegund aan de inschrijver die zich beroept op de draagkracht van de bedoelde derde entiteit. Het loont dus de moeite om dit recente arrest even van naderbij te bekijken.

Feiten

De feiten die aan de basis liggen van bovenvermelde uitspraak kunnen als volgt worden samengevat. Het betrof een opdracht voor de aanleg van een kunstgrasveld met e-layer voor hockey, gefundeerd op een met hoge precisiegraad aangelegde asfaltonderlaag. In de aankondiging van de opdracht werd een referentie gevraagd die het bewijs leverde van zowel de aanleg van een kunstgrasveld voor hockey als het aanbrengen van de precisie-asfaltlaag.

Reeds voor de indiening van de offertes verzocht de betrokken inschrijver om de selectie-eis, zoals geformuleerd door de aanbestedende overheid, aan te passen teneinde een ruimere concurrentie toe te laten. Hij beschikte immers wel over verschillende referenties voor een kunstgrasveld en ook voor de asfaltonderlaag, maar niet in één en dezelfde opdracht. Zijn referentie voor een asfaltlaag had geen betrekking op een hockeyveld, maar een atletiekpiste. De technische eisen voor beiden waren echter identiek.

De aanbestedende overheid maakte in navolging van dit verzoek de aangepaste eis bekend in een verbeteringsbericht, waarbij de technische bekwaamheid bewezen kon worden niet alleen middels één referentie waaruit alle gevraagde bekwaamheden bleken, maar ook middels twee afzonderlijke referenties: een referentie voor een kunstgrasveld met e-layer voor hockey enerzijds en een referentie van een met hoge precisiegraad aangelegde asfaltonderlaag anderzijds.

De betrokken inschrijver diende twee attesten in, allebei op zijn naam, waaruit bleek dat hij zowel voldeed aan de aanleg van het kunstgrasveld als het uitvoeren van de asfaltonderlaag. Hierop vroeg de aanbestedende overheid door welke onderneming de betrokken referenties werden uitgevoerd. De inschrijver antwoordde dat het kunstgrasveld door hem zelf was uitgevoerd en de asfaltonderlaag door een onderaannemer. Hij voegde evenwel bij zijn antwoord geen verbintenis van deze onderaannemer waaruit zou blijken dat deze zijn middelen ter beschikking stelde voor de uitvoering hiervan.

Op verzoek van de aanbestedende overheid werd dan in extremis toch nog een attest van deze onderaannemer overgemaakt. Deze verbintenis dateerde evenwel van meer dan een maand na de opening van de offertes. De aanbestedende overheid besloot dan ook dat in het kader van de kwalitatieve selectie de offerte slechts kan vervolledigd worden voor bewijsstukken die objectieve en niet voor verandering vatbare gegevens inhouden. Zij weigerde rekening te houden met de laattijdige verbintenis (al had zij die zelf opgevraagd na het indienen van de offertes), want dit zou volgens haar leiden tot de regularisering van de offerte van de inschrijver.

De aanbestedende overheid argumenteerde dat in de periode vóór de opening van de offertes de inschrijver niet over de vereiste verbintenis leek te beschikken. De aanvaarding ervan ' aldus het gunningsverslag - zou een schending vormen van het gelijkheidsbeginsel. De firma werd dan ook niet geselecteerd.

Het arrest

De Raad van State was met deze zienswijze niet akkoord. Het is inderdaad wel zo dat een inschrijver die zich beroept op de bekwaamheid van een derde teneinde te voldoen aan de technische selectiecriteria moet kunnen bewijzen dat hij over de verbintenis van deze derde beschikt op de dag voor de indiening van de offertes. Achteraf kan hij geen derde meer opzoeken om te voldoen aan een manco in zijn offerte. Minstens moet het attest bewijzen dat de verbintenis van de derde reeds bestond vóór de datum, vastgesteld voor het indienen van de offertes.

In deze zaak echter bleek nergens uit dat de bewuste inschrijver een beroep zou doen op de draagkracht van een onderaannemer voor het aantonen van zijn technische bekwaamheid voor de aanleg van deze asfaltonderlaag. De betrokkene legde immers een attest van goede uitvoering voor op zijn naam van een atletiekpiste, gefundeerd op een asfaltonderlaag.

Het gegeven dat de betrokken inschrijver voor alle zekerheid, en dit na uitdrukkelijk verzoek van de aanbestedende overheid, achteraf een schriftelijke verbintenis liet geworden van zijn onderaannemer doet geen afbreuk aan het feit dat hij bij zijn offerte een eigen referentie voorlegde in verband met de aanleg van een atletiekpiste met asfaltonderlaag. In het gunningsverslag werd vastgesteld dat een attest van goede uitvoering werd bijgevoegd, dat de werken binnen de termijn van de afgelopen vijf jaar vallen en dat verhardingen deel uitmaken van de opdracht, die tot gehele voldoening van de vorige opdrachtgever werd uitgevoerd. De referentie voldeed dus inhoudelijk aan alle eisen van het bestek.

Er is dus geen enkele hinderpaal ' aldus de Raad van State - dat een inschrijver die als hoofdaannemer optrad voor de aanleg van een hoogwaardige sportaccommodatie, zoals een atletiekpiste, waarbij een asfaltonderlaag werd aangebracht, de referentie, waarbij hem een attest van goede uitvoering werd afgeleverd op zijn naam, zou indienen als bewijs van zijn geschiktheid wat betreft de eis dat hij technisch in staat is tot het leveren en plaatsen van een dergelijke asfaltonderlaag. Hij hoeft dan geen attest van die onderaannemer voor te leggen. Zeker wanneer moet vastgesteld worden dat de aanbestedende overheid in het bestek op geen enkele wijze aan de inschrijvers de verplichting had opgelegd om aan te geven voor welk gedeelte van de opdracht zij voornemens waren een beroep te doen op onderaannemers en welke onderaannemers zij zouden voorstellen.

Noch in de aankondiging van de opdracht, noch in het bestek werd een duidelijke bepaling opgenomen waaruit zou blijken dat de aanbestedende overheid een referentie verlangt voor een asfaltlaag die door de inschrijver zelf werd aangelegd. De Raad oordeelde dan ook dat de aanbestedende overheid bij de selectie van de inschrijvers een niet aangekondigd minimaal vereist niveau lijkt te hebben toegevoegd aan de bestekbepaling inzake de technische bekwaamheid, dat niet werd vermeld in het bestek: namelijk dat de referentie die werd voorgelegd voor het aantonen van de technische bekwaamheid voor het leveren en plaatsen van een asfaltonderlaag een referentie moet betreffen waarbij de asfaltonderlaag door de inschrijver zelf werd aangelegd, dan wel dat de inschrijver daarvoor een beroep moest doen op de draagkracht van een onderaannemer die een dergelijke asfaltlaag reeds heeft aangelegd.

Besluit

Uit deze rechtspraak kunnen we dan ook onthouden dat het beroep op de draagkracht van een derde entiteit, en dus ook het attest van de overeenstemmende verbintenis van de derde, niet vereist is wanneer de inschrijver zelf over de referentie beschikt. Het is bovendien niet nodig dat de referentie van werken door de inschrijver zelf materialiter werd uitgevoerd. Het volstaat dat hij de eindverantwoordelijkheid draagt voor de uitgevoerde werken die het voorwerp uitmaken van de referentie. Een inschrijver kan dus op geldige wijze een attest van goede uitvoering voorleggen voor werken, die hij als hoofdaannemer heeft laten uitvoeren door een of meer onderaannemers.

Men kan zich trouwens de vraag stellen of de aanbestedende overheid wel kan eisen dat een referentie volledig door de inschrijver zelf werd uitgevoerd' Deze kan zich immers steeds beroepen op de draagkracht van een andere entiteit, van wie hij de vaste en zekere verbintenis voorlegt. We kunnen hier aan toevoegen dat de aanbestedende overheid wel kan eisen dat voor een specifiek deel van de opdracht beroep wordt gedaan op een onderaannemer die een bepaalde erkenning bezit.

De opdrachtdocumenten kunnen dus bepalen dat de inschrijvers een referentie voor bijvoorbeeld elektriciteitswerken moeten voorleggen, waarbij de werken moeten zijn uitgevoerd door een onderneming die erkend is voor elektriciteitswerken en waarbij de erkende onderneming die verantwoordelijk is voor de referentie werkelijk betrokken is in de kandidaatstelling.

Met 'werkelijk betrokken in de kandidaatstelling' wordt dan bedoeld, dat de betrokken (erkende) onderneming de onderneming is die de kandidaatstelling indient, dan wel de entiteit waarop een beroep wordt gedaan om te beschikken over de vereiste technische bekwaamheid, in welk geval de verbintenis van de erkende onderneming gevoegd wordt bij de kandidaatstelling (R.v.St., nr. 192.188, 2 april 2009).

Zoals de lezer zal vaststellen, is de rechtspraak van de Raad van State soms heel genuanceerd. Opletten is de boodschap.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie lees je in Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 'verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Gemeente niet langer ‘primus inter partes’ inzake wegen

Gemeente niet langer ‘primus inter partes’ inzake wegen

De zaak van de wegen, of de beslissing van de gemeenteraad omtrent de aanleg of wijziging van het gemeentelijke wegennet, is een klassiek delicaat en heikel punt bij private projectontwikkeling. Niet alleen is dit een belangrijk aspect in de[…]

06/11/2019 | VVSGWetgeving
Overheidsopdrachten, kmo’s en aanbestedende diensten: ruis op de lijn

Overheidsopdrachten, kmo’s en aanbestedende diensten: ruis op de lijn

Aantal aangiftes voor klusjes in de bouw is beperkt

Aantal aangiftes voor klusjes in de bouw is beperkt

Hoofdelijke aansprakelijkheid bij levering stortklaar beton

Hoofdelijke aansprakelijkheid bij levering stortklaar beton

Meer artikels