Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Kiest men vrij zijn onderaannemers'

Gerelateerde onderwerpen :

Ook inzake overheidsopdrachten heeft een opdrachtnemer de vrije keuze van zijn onderaannemers. Soms wordt die keuze wel een beetje beperkt, of wordt de opdrachtnemer een bepaalde onderaannemer opgelegd. In elk geval blijft de hoofdaannemer steeds aansprakelijk ten opzichte van de aanbestedende overheid wanneer hij de uitvoering van zijn verbintenissen geheel of gedeeltelijk aan derden toevertrouwt. Dit principe wordt wel gemilderd wanneer het gaat om een door het bestuur opgelegde onderaannemer.

Principe

In principe beschikt de hoofdaannemer over een vrije keuze van zijn onderaannemers aan wie hij een deel van de werken wil toevertrouwen.

Het laten uitvoeren van een gedeelte van het werk door een onderaannemer kan genoodzaakt worden door de vestigingswet voor kleine en middelgrote ondernemingen. Sommige werkzaamheden mogen inderdaad slechts effectief zelf uitgevoerd worden door ondernemingen die in het bezit zijn van het overeenstemmend vestigingsattest. Ondernemingen die meer dan 50 werknemers tewerkstellen, ontsnappen aan deze regelgeving en kunnen alle werkzaamheden uitvoeren, zonder in het bezit te zijn van voornoemd attest.

De toepassing van de artikelen 25 tot 29 van de Welzijnswet van 4 augustus 1996 kunnen ook een invloed hebben op de keuze van een onderaannemer. Oorspronkelijk waren deze bepalingen niet van toepassing op overheidsopdrachten, maar dit werd gewijzigd door artikel 52 van de wet van 6 mei 2009 houdende diverse bepalingen (BS 19 mei 2009).

Thans moet ook de aannemer van een overheidsopdracht de specifieke regels van de Welzijnswet volgen, die tot doel hebben de naleving van de veiligheidsverplichtingen te waarborgen. Deze regels, die gelden voor elke aannemer die een beroep doet op onderaanneming, verplichten de hoofdaannemer de toestand van de onderaannemer op het stuk van risicopreventie vooraf te evalueren en hem in voorkomend geval uit te sluiten. De opdrachtnemer is dus verplicht bij de keuze van zijn onderaannemers deze voorafgaande controle uit te voeren.

Er bestaan ook bepalingen die onrechtstreeks het beroep op onderaannemers beperken. Met het oog op het verkrijgen van subsidies voor restauratiewerkzaamheden aan beschermde monumenten is ' in het Vlaamse gewest - de opdrachtnemer in principe verplicht om minstens 50% van de restauratiewerkzaamheden, bepaald op basis van de kostprijs, met eigen personeel uit te voeren.

Deze verplichting moet worden opgenomen in de overeenkomst, af te sluiten tussen de premienemer en de uitvoerder van de restauratiewerkzaamheden. Zo niet riskeert de aanbestedende overheid het recht op subsidiëring te verliezen. Van dat percentage kan slechts afgeweken worden naargelang de aard van de restauratiewerkzaamheden of ten behoeve van de coördinatie van de restauratiewerkzaamheden (artikel 30, § 1 van het besluit van de Vlaamse regering van 14 december 2001 houdende vaststelling van het premiestelsel voor restauratiewerkzaamheden aan beschermde monumenten).

Opdrachtdocumenten

Naast deze algemene gevallen kan de aanbestedende overheid zelf de keuze van de opdrachtnemer enigszins beperken door te eisen dat zijn onderaannemers, in verhouding tot het deel van de opdracht dat zij zullen uitvoeren, voldoen aan de minimumeisen inzake financiële en technische bekwaamheid, die door de opdrachtdocumenten zijn opgelegd en bovendien ' voor de opdrachten voor werken - voldoen aan de bepalingen van de wetgeving houdende regeling van de erkenning van aannemers. Vermits er in de huidige erkenningswet van 20 maart 1991 (BS 6 april 1991) geen bepaling meer is opgenomen die voorziet dat men verplicht beroep moet doen op erkende onderaannemers moeten de opdrachtdocumenten deze verplichting zelf voorzien.

De aanbestedende overheid kan de opdrachtnemer ook verplichten een beroep te doen op bepaalde onderaannemers:

wanneer de opdrachtnemer zelf voor zijn kwalitatieve selectie gebruik heeft gemaakt van de draagkracht van bepaalde onderaannemers;

wanneer de opdrachtdocumenten de verplichting opleggen de identiteit van bepaalde onderaannemers te vermelden in de offerte;

wanneer de aanbestedende overheid het inzetten van bepaalde onderaannemers oplegt aan de opdrachtnemer.

Het spreekt van zelf dat de toestemming van de aanbestedende overheid vereist is om in deze gevallen de betrokken onderaannemer te vervangen. Deze toestemming kan enkel verkregen worden op voorwaarde dat de aannemer gegronde redenen aanvoert waarom hij een beroep wil doen op een andere onderneming en mits laatstgenoemde dezelfde waarborgen inzake ervaring en deskundigheid biedt.

In elk geval blijft alleen de hoofdaannemer aansprakelijk ten aanzien van de aanbestedende overheid voor de werken die door de onderaannemers worden uitgevoerd. In het geval van een door het bestuur opgelegde onderaannemer oordelen de rechtbanken en hoven evenwel dat de aansprakelijkheid van de hoofdaannemer onder bepaalde voorwaarden geheel of gedeeltelijk kan opgeheven worden.

Zo kan het faillissement van een onderaannemer en de daaruit volgende vertragingen niet aan de hoofdaannemer worden verweten wanneer blijkt dat de aanbestedende overheid hem deze onderaannemer als enige onderaannemer heeft opgelegd, terwijl de hoofdaannemer bij het indienen van zijn offerte deze moeilijkheden niet heeft kunnen voorzien. Artikel 12, vierde lid van het KB van 14 januari 2013 (AUR) heeft rekening gehouden met deze rechtspraak en bepaalt voortaan dat de aanbestedende overheid in dat geval instaat voor de financiële en economische draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid van die onderaannemers.

Verbod op onderaanneming

Ten slotte vermelden we dat het een opdrachtnemer verboden is het geheel of een gedeelte van de opdracht toe te vertrouwen aan een onderaannemer, leverancier of dienstverlener die zich in één van de uitsluitingsgevallen bevindt, voorzien in artikel 61 KB van 15 juli 2011 (plaatsing klassieke sectoren) of artikel 62 KB 14 januari 2013 (AUR).

Hetzelfde geldt met betrekking tot een onderaannemer die werd uitgesloten bij toepassing van de bepalingen van de erkenningswet of die door de aanbestedende overheid werd uitgesloten omdat hij in gebreke is gebleven bij de uitvoering van een vorige opdracht (art. 13, eerste lid KB 14 januari 2013).

Men kan zich bovendien de vraag stellen of de opdrachtdocumenten een bepaling kunnen voorzien die het beroep op onderaanneming verbiedt' Er wordt geargumenteerd dat een dergelijk verbod de concurrentie beperkt, en in strijd is met de basisregels van een vrije markteconomie, en dus onwettig. Een verbod op onderaanneming strookt evenmin met de doelstellingen van de Europese Unie om de drempel voor kleine en middelgrote ondernemingen voor deelname aan overheidsopdrachten te verlagen, onder meer door hen de mogelijkheid te bieden als onderaannemer aan grote overheidsopdrachten deel te nemen.

Dergelijk verbod wordt ook geacht in strijd te zijn met de mogelijkheid voor een inschrijver zich te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten bij het aantonen van zijn financiële en economische draagkracht, en dit ongeacht de juridische aard van de band met deze entiteiten. Een verbod op onderaanneming zou deze mogelijkheid in zekere mate uitschakelen, vermits deze andere entiteiten ook onderaannemers kunnen zijn.

De Raad van State werd hieromtrent ondervraagd, maar stelde zich enigszins terughoudend op. In een zaak waarbij deze onwettigheid werd opgeworpen, antwoordde de Raad (nr. 227.057, 7 april 2014) dat een inschrijver slechts de schorsing van een dergelijk verbod kan vorderen, voor zover deze bestekbepaling voor hem griefhoudend is, bv. doordat deze bepaling hem in een ongelijke positie stelt ten opzichte van andere inschrijvers om een concurrentiële offerte in te dienen of hem de toegang tot de opdracht verhindert of ernstig bemoeilijkt. In de geciteerde zaak werd dit niet bewezen geacht en het middel werd als niet ontvankelijk verworpen.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie lees je in de 'Kroniek Overheidsopdrachten' (auteur Willy Abbeloos), een uitgave van Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ', inclusief 6% btw ' exclusief 15 ' verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

De vastgoedmarkt wordt op inventieve wijze geconfronteerd met budgetvriendelijkere alternatieven zoals containers waarin scholen, kantoren en zelfs woningen worden ondergebracht. Hoewel deze vorm van huisvesting en accommodatie gepaard gaat met[…]

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Samenvoegen en clusteren van posten

Samenvoegen en clusteren van posten

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Meer artikels