Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Kan men afwijken van de Algemene Uitvoeringsregels'

Gerelateerde onderwerpen :

Kan men afwijken van de Algemene Uitvoeringsregels'

Voor de uitvoering van een opdracht voor werken moeten plannen, een bestek en meer algemeen, een reeks opdrachtdocumenten opgemaakt worden. In deze documenten moet uiteraard de reglementering voor overheidsopdrachten geëerbiedigd worden, al is het mogelijk om in bepaalde gevallen ervan af te wijken. We kijken na wat de nieuwe reglementering inzake overheidsopdrachten daarover zegt.

Gunningsfase

Vooreerst moet er op gewezen worden dat het niet toegelaten is clausules in de opdrachtdocumenten op te nemen, die afwijken van het koninklijk besluit van 15 juli 2011 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten, tenzij het besluit zelf deze mogelijkheid biedt. Het betreft in hoofdzaak de regels in verband met de aankondiging van opdrachten, het opmaken, verbeteren en evalueren van de kandidaturen en van de offertes, de keuze van de uiteindelijke opdrachtnemer en de gunning van de opdracht.

Zo bijvoorbeeld mogen in een opdracht voor leveringen of diensten de inschrijvers de forfaitaire en/of vermoedelijke hoeveelheden van de inventaris niet verbeteren, maar een uitdrukkelijk beding in de opdrachtdocumenten kan deze verbetering wel toestaan. Omgekeerd is deze verbetering in een opdracht voor werken steeds toegelaten, en kunnen de opdrachtdocumenten deze mogelijkheid niet uitsluiten.

Uitvoeringsfase

Wat betreft het kb van 14 januari 2013 betreffende de Algemene Uitvoeringsregels voor de uitvoering van overheidsopdrachten (hierna: AUR) kunnen onder bepaalde voorwaarden in de opdrachtdocumenten wel bepalingen opgenomen worden, die een aanvulling of zelfs een afwijking vormen op dit koninklijk besluit. De mogelijkheid tot het opnemen van afwijkingen is evenwel aan strenge voorwaarden onderworpen.

Vooreerst zijn er een aantal bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken, met name van hoofdstuk I van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 (de artikelen 1 tot en met 9 AUR: in hoofdzaak de definities, het toepassingsgebied en de bepaling in verband met afwijkingen en onbillijke bedingen) en de artikelen 37 en 38 (wijziging aan de opdracht), artikel 67 (voorschotten) en 69 AUR (intresten voor laattijdige betaling en vergoeding voor invorderingskosten).

Termijnen

De betalingstermijn en de verificatietermijn (termijn voor het nazicht van de vorderingsstaat) voor de opdrachten voor werken, leveringen en diensten mogen niet langer zijn dan wat bepaald is in de reglementering. Elk andersluidend beding wordt voor niet-geschreven gehouden. Toch zijn er uitzonderingen op dit principieel verbod voorzien.

De betaling- en verificatietermijn kunnen verlengd worden op voorwaarde dat de opdrachtdocumenten uitdrukkelijk een langere termijn voorzien, de afwijking objectief gerechtvaardigd is op grond van de aard van de bijzondere aard of eigenschappen van de opdracht. De rechtvaardiging voor de afwijking moet op straffe van nietigheid uitdrukkelijk gemotiveerd worden in het bestek. (art. 9 § 2 AUR, zoals gewijzigd door kb 22 mei 2014 - B.S. 30 mei 2014). De betalingstermijn mag in geen geval langer zijn dan zestig dagen. Voor de verificatietermijn is er geen maximumtermijn voorzien, maar de verlenging moet binnen bepaalde perken blijven en mag geen kennelijke onbillijkheid scheppen jegens de opdrachtnemer. Over de verlenging van deze termijnen handelden wij reeds uitvoerig in Bouwkroniek van 20 juni 2014, p. 28-30.

Afwijkingen

Wat betreft de overige bepalingen van het kb van 14 januari 2013 kan hiervan slechts worden afgeweken dan voor zover de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht dit noodzakelijk maken. De lijst van de bepalingen, waarvan door de opdrachtdocumenten wordt afgeweken, moet uitdrukkelijk vooraan in het bestek worden vermeld.

De afwijkingen op de artikelen 10, 12, 13, 18, 25 tot 30, 44 tot 63, 66, 68, 70 tot 73, 78 tot 81, 84, 86, 96, 121, 123, 151 en 154 van het koninklijk besluit moeten bovendien uitdrukkelijk in het bestek gemotiveerd worden. Indien de motivering in het bestek ontbreekt, wordt de afwijking in kwestie voor niet geschreven gehouden. Deze sanctionering geldt niet in geval van een door de partijen ondertekende overeenkomst (art. 9 § 4 AUR).

Wat betreft de bepalingen die niet uitdrukkelijk moeten gemotiveerd worden in het bestek zelf, maar enkel vooraan vermeld in de lijst van afwijkingen, zal het feit dat een bepaalde afwijking niet vooraan in de lijst werd opgenomen, niet automatisch leiden tot de nietigheid van de omstreden bepaling. Alles hangt af van de vraag of de bepaalde afwijking voldoende gerechtvaardigd is door de bijzondere eisen van de opdracht. De aanbestedende overheid moet aantonen aan de hand van de concrete elementen van de beschouwde opdracht dat een afwijking van de algemene uitvoeringsregels noodzakelijk is.

In de rechtspraak treft men talrijke voorbeelden aan van bestekbepalingen die als een ongeoorloofde afwijking van de Algemene Aannemingsvoorwaarden werden beschouwd. Dikwijls gaat het om clausules, die de mogelijkheid voor de opdrachtnemer om een schadevergoeding te eisen, trachten te beperken of uit te sluiten.

Zo beoordeelde de rechtbank in Brussel een bestekbepaling als onwettig die voorschreef dat de aannemer slechts aanspraak kon maken op een schadevergoeding wegens onderbreking van de werken, indien deze tenminste vier maanden overschreed en dan nog mits toepassing van een franchise van vier maanden. Hetzelfde voor een bepaling, die de 10% schadevergoeding ingeval van vermindering van de werken door een schriftelijk bevel van de aanbestedende overheid uitsluit.

Een beding volgens hetwelk de aanbestedende overheid zich het recht voorbehoudt 'voor een bepaalde periode volgens haar keuze' de werken zonder schadevergoeding te onderbreken 'voor uitvoering van werken door nuts- en bouwmaatschappijen' werd eveneens als onvoldoende gemotiveerd beschouwd en dus ongerechtvaardigd.

Hetzelfde lot onderging een bepaling die het aantal gevallen beperkte waarin een herziening van de eenheidsprijzen kon worden gevorderd wegens een belangrijke overschrijding of vermindering van de posten tegen vermoedelijke hoeveelheden (hof van beroep in Brussel, 22 mei 2008). In een andere zaak werd een dergelijke clausule wel als geldig aanvaard, met name voor een opdracht, waarbij de te verwerken vermoedelijke hoeveelheden (verwijdering van rubberafval) zeer moeilijk in te schatten waren en het bestek uitdrukkelijk een aantal voorbehouden had geformuleerd omtrent de exactheid van deze hoeveelheden.

Met deze bepaling wilde het bestuur vermijden dat bepaalde inschrijvers abnormaal lage prijzen zouden bepalen voor de posten, waarvan zij de reële hoeveelheden lager schatten dan de in de opmeting opgegeven vermoedelijke hoeveelheden, om nadien ' nadat zij de opdracht in de wacht hadden gesleept - tijdens de uitvoering van de werken, een verhoging van de eenheidsprijzen aan te vragen op basis van artikel 42 § 6 A.A.V. (thans artikel 81 AUR). Het hof van beroep in Antwerpen aanvaarde deze motivering als basis voor de afwijking.

De mogelijkheid tot het opnemen van afwijkingen is evenwel aan strenge voorwaarden onderworpen. Meestal worden de bepalingen van het lastenboek die de aannemer verbieden een herziening van de overeenkomst aan te vragen als hij geconfronteerd werd met onvoorziene omstandigheden als ongeldig afgewezen. Het betreft dan een afwijking van een van de voornaamste basisartikelen van de reglementering (vroeger artikel 16 § 2 A.A.V. - Bijlage kb 26 september 1996 ' thans art. 56 AUR). Toch beschouwde de Raad van State in een specifieke zaak (nr. 210.523, 20 januari 2011) een clausule die bepaalde dat de evolutie van de staalprijzen als voorzienbaar moet worden beschouwd en dus geen aanleiding kon geven tot een vordering gebaseerd op artikel 16 § 2 A.A.V. (onvoorziene omstandigheden, thans art. 56 AUR) als een geldige afwijking.

De clausule werd ons insziens nochtans in het bestek op een vrij algemene wijze verantwoord, met name door er op te wijzen dat in crisistijden de aannemers er toe gebracht worden om prijzen in te dienen die geen enkele marge overlaten, om vervolgens in het kader van de uitvoering van de opdracht de noodzakelijke marges te creëren op grond van claims allerhande, doorgaans gesteund op de artikelen 16.1 en 16.2 A.A.V. Het bestek trachtte op die wijze ' naar eigen zeggen - een verwerpelijke praktijk, die de concurrentievervalsing in de hand werkt, te vermijden.

Deze motivering lijkt ons echter te vaag en te algemeen om als een afdoende rechtvaardiging beschouwd te worden. Men mag niet uit het oog verliezen dat de afwijking moet gesteund zijn op ernstige gronden, die genoodzaakt worden door de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht. In dit geval komt het ons voor dat de aangehaalde redenen niet voldoende specifiek waren voor de beschouwde opdracht en eerder als een passe-partoutredenering kunnen gehanteerd worden in alle gevallen waarin een belangrijke hoeveelheid staal moet verwerkt worden.

Het is hierbij niet zonder belang er op te wijzen dat het in casu ging om een anticiperende vordering van een groep inschrijvers tegen een bestekbepaling, nog vooraleer de offertes moesten ingediend worden. Voor dergelijke vorderingen stelt de Raad van State zich doorgaans terughoudend op. Indien een dergelijke bepaling beoordeeld ware geweest door een rechtbank na het ontstaan van een geschil ten gevolge van belangrijke prijsschommelingen, die het financieel evenwicht van de overeenkomst in het gedrang hadden gebracht, was deze bepaling wellicht anders beoordeeld geworden '

Waarmee gezegd is dat met voorbeelden uit de rechtspraak altijd voorzichtig moet worden omgesprongen en deze niet uit hun verband mogen worden gerukt.

WILLY ABBELOOS

Meer over deze materie, lees je in Kroniek Overheidsopdrachten (auteur Willy Abbeloos), uitgave Bouwkroniek/EBP, 2014, deel I en II, (295 ¤, inclusief 6% btw - exclusief 15 ¤ verzendkosten) te bestellen via consult@ebp.be.

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Vooraf bepaalde minnelijke onderhandelingstermijn in het Onteigeningsdecreet

Vooraf bepaalde minnelijke onderhandelingstermijn in het Onteigeningsdecreet

Het Vlaamse Parlement heeft op 14 oktober 2020 een voorstel van decreet  (1) aangenomen waarmee een vooraf bepaalde minnelijke onderhandelingstermijn wordt ingevoerd in het Vlaamse Onteigeningsdecreet (2). Met deze decreetswijziging wil men[…]

20/11/2020 | Wetgeving
Tips & Tricks

Tips & Tricks

Schadevergoeding uitgewonnen inschrijver: een loop met hindernissen!

Schadevergoeding uitgewonnen inschrijver: een loop met hindernissen!

Eén formulier voor minnelijke schikking bij bouwovertreding

Eén formulier voor minnelijke schikking bij bouwovertreding

Meer artikels