Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Interpretatieprobleem, zo blijkt tijdens de onderhandelingen

Gerelateerde onderwerpen :

In het kader van voornoemde onderhandelingsprocedure met bekendmaking inzake een dienstenopdracht stelde zich nog een ander juridisch probleem. In het kader van die gunningsprocedure was voorzien dat de overheid in eerste instantie op basis van de ingediende offertes een rangschikking zou opmaken. De drie best geplaatste inschrijvers zouden nadien worden uitgenodigd voor toelichtingsgesprekken. Tijdens de toelichting bleek echter dat niet alle inschrijvers het bestek op dezelfde manier hadden geïnterpreteerd. De overheid liet toe dat de offertes werden aangepast om ze in overeenstemming te brengen met de 'juiste' interpretatie.

Zo'n onderhandelingsprocedure met bekendmaking wordt weliswaar gekenmerkt door een grote mate van flexibiliteit waarbinnen de overheid met de inschrijvers mag onderhandelen en de grote vrijheid om de procedure in te richten en te doorlopen. Dat neemt uiteraard niet weg dat de overheid niets mag doen wat in strijd is met het bestek.

In dit geval moest aangenomen worden dat de rangschikking die in eerste instantie opgemaakt werd voorbarig was aangezien ze geen vergelijking inhield van vergelijkbare offertes. De eerste rangschikking stelde de overheid niet in staat om onderhandelingen op te starten waarbij alle inschrijvers op voet van gelijkheid werden behandeld. De overheid kon m.a.w. niet voortbouwen op die eerste rangschikking en de onderhandelingen ' en de daarbij geboden mogelijkheid om de offertes aan te passen ' beperken tot de drie ' op basis van een 'foute rangschikking' ' beste geplaatste inschrijvers. Eigenlijk had een nieuwe rangschikking moeten opgemaakt worden (arrest van 16 oktober 2014).

Graag beste prijs voor levering, inclusief ­onderhoudscontract

Een overheid schreef een open offerteaanvraag uit maar kreeg het verwijt in het bestek niet duidelijk te hebben aangegeven of het ging om een opdracht van leveringen of van diensten. Een stuk van de opdracht bleek effectief te slaan op een levering met plaatsing. Daarnaast werd echter ook een prijs gevraagd voor een onderhoudscontract voor een jaar, tot acht jaar verlengbaar.

De vraag is hoe een overheid in zo'n geval de prijzen correct moet vergelijken. Een kandidaat schreef in met een goedkope levering maar duur onderhoudscontract, bij een andere kandidaat bleek de levering duurder uit te vallen maar het onderhoud goedkoper.

Er bleek wat verwarring te zijn over de toepasselijke wettelijke bepalingen ter zake. Wanneer de overheid zo'n opdracht uitschrijft, moet zij bij de raming van de prijs rekening houden met de voorziene verlengingen van de (onderhouds)opdracht. Eén van de inschrijvers meende dat dit ook 'dwingend' het geval was in het kader van de vergelijking van de prijzen, maar werd op dat punt teruggefloten.

Bij de vergelijking van de offerteprijzen moet m.a.w. gekeken worden naar de basisopdracht. De overheid koos terecht voor de inschrijver met de goedkope levering en het duurdere onderhoudscontract. Dat over een periode van acht jaar ' rekening houdend met de maximale verlenging van het gedeelte 'onderhoud' in de opdracht ' die offerte duurder uitviel dan die van een concurrent, ook over acht jaar bekeken, is geen probleem, nl. voor zover niet zeker is dat na de initiële voorziene onderhoudsperiode dat gedeelte ook effectief verlengd zou worden voor bv. acht jaar (arrest van 16 oktober 2014).

Puntenscore in het gunningsverslag, meer niet'

De loutere vermelding van een puntenscore volstaat niet als motivatie. Als uitleg waarom de opdracht aan de ene inschrijver werd gegund en niet aan u en/of de andere, mag u meer verwachten.

Dat is eens te meer het geval als diverse prijscomponenten spelen en tijdens de onderhandelingsprocedure die prijscomponenten herhaaldelijk gewijzigd werden. U mag zich dan terecht de vraag stellen in welke mate dat de laatste door de overheid opgegeven tabel effectief voor de berekening van de puntenscore gebruikt werd. Dat zou immers het geval moeten zijn en dus moet dan ook blijken uit de gunningsbeslissing en/of het gunningsverslag.

Het moet echter ook duidelijk zijn hoe alle prijscomponenten 'verrekend' zijn om tot de puntenscore te komen. Als al niet minstens voor elke inschrijver duidelijk is hoe de in de eigen offerte opgegeven prijscomponenten geleid hebben tot de eigen score, dan biedt de gunningsbeslissing en/of 'verslag zeker niet de informatie om u toe te laten te checken of het een en ander correct beoordeeld werd en m.a.w. op basis van de juiste elementen een beslissing genomen werd. Alles over te doen... (arrest van 16 oktober 2014).

In een ver verleden in de fout gegaan

In een ver verleden werden inbreuken vastgesteld op de één of andere reglementering, een paar jaar geleden werd de hoofdverantwoordelijke daarvoor persoonlijk veroordeeld. In hoeverre kan de offerte van de vennootschap van de betrokken aannemer geweerd worden'

Heeft de overheid weet van een dergelijke veroordeling, dan kan het haar moeilijk kwalijk genomen worden dat zij haar voorzorgen neemt en de offerte van de vennootschap weert, temeer als blijkt dat de veroordeling definitief is en slaat op een misdrijf dat de professionele integriteit van die persoon aantast.

Daarbij zijn weliswaar nog een aantal bijkomende elementen van belang. Er mag niet te veel tijd liggen tussen de datum van de definitieve rechterlijke uitspraak en de gunningsbeslissing, waarin de niet-selectie omwille van een aangetaste professionele integriteit aangekondigd wordt.

Een termijn van twee jaar en twee maanden is daarbij echter geen probleem. Dat de feiten waarvoor de aannemer veroordeeld werd nog van een zestal jaren eerder dateren, doet niet ter zake. Het is m.a.w. de datum van het vonnis of het arrest dat van belang is, niet de datum van de feiten.

Het is bovendien niet omdat de aannemer in persoon veroordeeld werd en niet zijn vennootschap als dusdanig, dat de offerte van zijn vennootschap niet geweerd zou mogen worden. Het moet daarbij wel overduidelijk zijn dat de veroordeelde persoon (nog steeds) een leidende en/of bepalende rol speelt in de kandiderende vennootschap.

Dat kan bv. blijken uit het feit dat de ondertekenaar van de offerte de veroordeelde aannemer is en/of dat de veroordeelde in de ingediende offerte expliciet vermeld wordt als 'werf- of bouwplaatsleider', projectleider, veiligheidsverantwoordelijke en/of voorzitter van het directiecomité en/of gedelegeerd bestuurder. In principe mag ook verwacht worden dat er een duidelijke link is tussen de activiteiten die tot de veroordeling geleid hebben en de aan te besteden opdracht (arrest van 21 oktober 2014).

Onderzoek naar abnormale prijzen bij intellectuele diensten

In tegenstelling met een opdracht tot het uitvoeren van werken is er bij het uitvoeren van intellectuele dienstprestaties een ruimere marge om een prijs te bepalen. In dat soort dienstenopdrachten worden dan ook al eens grotere fluctuaties vastgesteld in de prijzen waarmee ingetekend wordt.

Bij een opdracht tot het uitvoeren van werken zijn de kosten van uitvoering wat ze zijn en kan er daarbovenop maar een beperktere marge aangerekend worden. Dat is niet het geval bij intellectuele diensten. Het hanteren van een groot kortingspercentage in een offerte voor een opdracht tot intellectuele dienstverlening is dan ook niet noodzakelijk abnormaal.

In dat opzicht is het dan ook evident dat een overheid sneller tot de conclusie komt dat de gehanteerde prijzen niet abnormaal zijn en dat er dus geen reden is om de één of andere offerte te weren. Dit kan zelfs perfect louter op basis van eigen nazicht en inzichten en dus zonder een prijsverantwoording te vragen (arrest van 23 oktober 2014).

Vertegenwoordigingsbevoegdheid directiecomité

De problematiek van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een zgn. directiecomité of bv. een gedelegeerd bestuurder werkt in de twee richtingen. Een inschrijver kan daartegen zondigen, als blijkt dat de ingediende offerte getekend werd door iemand die daartoe eigelijk niet bevoegd werd. Soms gaat er echter ook al eens een aanbestedende overheid op dat punt in de fout.

Er zou moeten blijken dat de selectie- en nadien de gunningsbeslissing genomen werd door de instantie die daartoe bevoegd was. Blijkt dat niet het geval, dan ging de aanbestedende overheid formeel in de fout en is de eis om de beslissing te schorsen volledig terecht (arrest van 28 oktober 2014).

In de praktijk zal zo'n uitspraak echter een Pyrrusoverwinning zijn, bv. in de mate dat de raad van bestuur van de aanbestedende overheidsinstelling 'in vennootschap' de beslissing nadien bekrachtigt. Tenzij er ook nog andere gronden zijn om de gunningsbeslissing in vraag te stellen...

Onderhandelingsprocedure mogelijk als vooral levering'

In voormeld arrest kwam nog een andere juridische kwestie aan bod. De overheid had ervoor gekozen om de opdracht te gunnen via een onderhandelingsprocedure. Die is echter enkel mogelijk in een aantal welbepaalde gevallen, zoals in het geval van een overheidsopdracht voor diensten, voor zover door de aard van de te verlenen diensten, de specificaties van de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen vastgesteld worden (artikel 26, §2, 3) van de wet van 15.06.2006).

Eén van de inschrijvers had echter een offerte ingediend waarbij de prijs van de levering hoger lag dan de component 'dienstverlening' binnen de beoogde opdracht. De vraag is dan of de overheid de opdracht dan wel kan gunnen volgens de regels die gelden bij zo'n onderhandelingsprocedure.

Het zal er in zo'n geval wat vanaf hangen. Als u de enige inschrijver bent waarbij de levering doorweegt ten opzichte van het dienstenaspect maar de andere inschrijvers wel in verhouding meer aanrekenen voor de te leveren diensten ten opzichte van de levering, dan kan in dat opzicht de overheid in principe niet verweten worden om voor de onderhandelingsprocedure te hebben gekozen.

Eigenlijk mag van een loyale inschrijver in zo'n geval trouwens verwacht worden dat hij hieromtrent voordien al een opmerking formuleert over de keuze voor de onderhandelingsprocedure en niet wacht tot nadat de gunningsbeslissing is genomen, zo merkte de Raad van State nog op.

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

De vastgoedmarkt wordt op inventieve wijze geconfronteerd met budgetvriendelijkere alternatieven zoals containers waarin scholen, kantoren en zelfs woningen worden ondergebracht. Hoewel deze vorm van huisvesting en accommodatie gepaard gaat met[…]

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Samenvoegen en clusteren van posten

Samenvoegen en clusteren van posten

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Meer artikels