Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Gekozen inschrijver heeft niet de wettelijk vereiste vergunning

Gerelateerde onderwerpen :

Bij een bepaalde overheidsopdracht mochten de dienstprestaties maar worden uitgevoerd mits een wettelijk vereiste vergunning. Die verplichting stond in een wet die gold als 'van openbare orde', d.w.z. dat die automatisch van toepassing is en dat partijen daar geen andere afspraken over mogen maken.

De aanbestedende overheid was echter niet op de hoogte van die verplichting. Ze stond dan ook niet vermeld in het bestek van de opdracht in kwestie. De opdracht werd uiteindelijk gegund aan een inschrijver zonder de vereiste vergunning, die had immers een merkelijk goedkopere offerte ingediend.

Aangezien de wettelijke verplichting 'van openbare orde' was, was er wel degelijk een goede reden om de toewijzing van de opdracht aan een inschrijver zonder vergunning te vernietigen en het annulatieberoep dus toe te kennen.

In zo'n geval is de vergunning immers inherent aan de opdracht en onontbeerlijk om ze uit te voeren. De voorgeschreven vergunning is dermate essentieel dat ze niet anders kan worden opgevat dan als vereist bij de gunningsprocedure zelf en niet achteraf. Ze bepaalt het al dan niet mogen uitvoeren van de kerntaak van de opdracht en bepaalt klaarblijkelijk ook de hoogte van de inschrijvingsprijs. In die omstandigheden moest de aanbestedende overheid bij haar beslissing tot selectie van ondernemingen rekening te houden met die vergunningsvereiste, hetgeen ze dus ten onrechte niet deed.

Dat de gepasseerde inschrijver in zijn offerte of tijdens de gunningsprocedure de aanbestedende overheid er niet op had gewezen dat die vergunningsplicht speelde, deed volgens de Raad van State niet terzake. De onwetendheid omtrent het bestaan van een wet van openbare orde mag een aanbestedende overheid niet afschuiven op de inschrijvers.

Er was daarbij nog een bijkomend discussiepunt. De aanbestedende overheid betwistte nog dat de gepasseerde inschrijver die wél over zo'n vergunning beschikte wel belang had bij het instellen van zo'n annulatieberoep. Nadat de overheid weet kreeg dat de gekozen inschrijver niet over de vereiste vergunning beschikte, stopte ze de reeds lopende samenwerking met die firma. De resterende tijd van de initiële opdracht werd uitgevoerd door de gepasseerde inschrijver die het annulatieberoep instelde. De Raad van State stelde vast dat de bestreden beslissing niet werd ingetrokken. De overeenkomst die werd gesloten met de insteller van het annulatieberoep om het resterende deel van de initiële opdracht uit te voeren, werd beschouwd als een nieuwe opdracht die steunt op een eigen gunningsbeslissing met een nieuwe prijs. De in eerste instantie gepasseerde inschrijver behield dus zijn belang bij de annulatie van de initiële gunning aan een inschrijver zonder de vereiste vergunning. Bij die initiële gunning kwam de gepasseerde inschrijver immers in concurrentie met een inschrijver die niet geselecteerd had mogen worden (arrest van 3 april 2015).

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking fout aangepakt

Eén open offerteaanvraag kan perfect gevolgd worden door een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Het is een bijzonder soepele procedure, maar dat wil nog niet zeggen dat alles zonder meer kan.

Een van de voorwaarden is immers dat er geen wezenlijke wijzigingen worden aangebracht aan de bestekvoorwaarden (artikel 26 §1, 1), e) van de wet van 15 juni 2006) en dat was in het geval dat aan de Raad van State werd voorgelegd wel degelijk gebeurd.

In het bestek inzake de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking en in de brief aan de kandidaat-inschrijvers werd de aandacht gevestigd op een aantal gewijzigde posten, alsook op de nieuwe inventaris op basis waarvan meer gedetailleerde prijzen opgevraagd werden. De inventaris in het kader van de open offerteaanvraag bleek zeer summier. Hoewel de omschrijving van de gunningscriteria niet gewijzigd was, had de ingrijpende wijziging van de inventaris wel degelijk tot gevolg dat het prijscriterium wezenlijk gewijzigd werd. Bovendien bleek de aanbestedende overheid ook de minimale technische vereisten op heel wat punten gewijzigd te hebben. Voorts was in het kader van de open offerteaanvraag nog sprake van 'in een later stadium de mogelijkheid van integratie' van een bepaald aspect, in het bestek voor de onderhandelingsprocedure bleek plots vereist te zijn dat die overstap/integratie vrijwel meteen én kosteloos moest kunnen. Omdat een initieel vooropgezette interventietijd 'binnen 24 u' voor niemand haalbaar bleek, werd die in de onderhandelingsprocedure naar een voor de meeste kandidaten wel als haalbaar aangegeven niveau teruggebracht.

Dat soort 'wezenlijke wijzigingen' kunnen ertoe leiden dat in die wetenschap offertes zouden zijn ingediend door andere inschrijvers dan enkel de oorspronkelijke. Het is evenzeer mogelijk dat bepaalde in de open offerteaanvraagfase ingediende offertes in het licht van de gewijzigde inzichten van de aanbestedende overheid toch geschikt hadden moeten geacht zijn. Dat soort 'wezenlijke wijzigingen' brengen dan ook de gelijke behandeling van de inschrijvers in het gedrang, in die mate zelfs dat bv. een als derde geplaatste inschrijver er belang bij heeft om de schorsing van de gunningsbeslissing te vragen! De opdracht had eigenlijk aan geen enkele inschrijver toegewezen mogen worden: het bestek voor de onderhandelingsfase was immers niet geldig, wettelijk gezien niet in orde. Een nieuwe procedure dringt zich in zo'n geval op, op basis van een nieuw bestek (arrest van 10 april 2015).

Getekend door een niet tijdig herbenoemde gedelegeerd bestuurder

In het kader van een onderhandelingsprocedure met bekendmaking van een overheidsopdracht werd een offerte ingediend die ondertekend was door de gedelegeerd bestuurder. Nadat de opdracht aan de inschrijver in kwestie gegund werd, merkte de tweede gerangschikte inschrijver op dat het mandaat van de gedelegeerd bestuurder eigenlijk afgelopen was en dat hij niet tijdig herbenoemd was. De vraag is in welke mate dat kwaad kan.

Alhoewel bestuurders in een nv wettelijk gezien voor een termijn van zes jaar benoemd worden, is zo'n mandaat altijd 'ad nutum' herroepbaar. Bij de kandidaat aan wie de opdracht finaal werd toegewezen, een nv, was er echter afgeweken van die wettelijke regeling en waren een aantal benoemingen, ontslagen, ... mekaar opgevolgd met een vrij onoverzichtelijk kluwen van besluiten tot gevolg. Het was dan ook niet evident om de knoop te ontwarren.

In de eerste plaats stelde de Raad van State vast dat op het moment van de indiening van de kandidatuur van de gekozen inschrijver, die kandidatuur ondertekend werd door degene die dan als gedelegeerd bestuurder benoemd was.

Of de initiële offerte ook correct ondertekend was, lag minder voor de hand. Volgens het benoemingsbesluit liep het mandaat van die gedelegeerd bestuurder immers 'meteen na de jaarvergadering' (van 2014) af, maar bleek de datum van die jaarvergadering nadien verplaatst. De gepasseerde inschrijver trok in twijfel of die gedelegeerd bestuurder wel tijdig herbenoemd was om de initiële offerte geldig te ondertekenen.

In sommige gevallen maakt het niet uit, zo oordeelde de Raad van State, die daarbij verwees naar twee recente arresten van het Hof van Cassatie (arresten van 12 mei 2014 en 27 juni 2014). Ofschoon de duur van het mandaat van de bestuurders van een nv strikt genomen zes jaar niet te boven mag gaan (artikel 518 §3 W.Venn.), wordt hij geacht zijn functie voort te zetten om het behoud van het bestuur van de nv te verzekeren tot hij vervangen is. Die verderzetting blijft zelfs niet beperkt tot de tijd die de algemene vergadering van zo'n nv redelijkerwijze maar nodig heeft om bijeen te komen om in zijn vervanging te voorzien.

Wil dat zeggen dat zo'n bestuurder hoe dan ook aanblijft - en dus ook bevoegd om offertes te tekenen - tot hij effectief vervangen is' Niet noodzakelijk. In de zaak waarover de Raad van State zich uitsprak, was het besluit echter dat wel moest aangenomen worden dat de (gedelegeerd) bestuurder zijn mandaat heeft voortgezet omdat er hoe dan ook steeds twee bestuurders moeten zijn in een nv. Dat was niet het geval geweest, moest er zijn uitgegaan van een automatisch einde van zijn mandaat op het vooropgestelde tijdstip, nl. vlak na de jaarvergadering. In die omstandigheden kon het de aanbestedende overheid dan ook niet kwalijk genomen worden dat zij de offerte niet had afgewezen omdat ze zogezegd niet door een daartoe bevoegd persoon ondertekend was.

De gepasseerde inschrijver merkte ten slotte nog op dat de gedelegeerd bestuurder niet bevoegd zou zijn om alleenhandelend offertes rechtsgeldig te ondertekenen. De rechters oordeelden echter dat de gepasseerde inschrijver niet aannemelijk maakte dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de gedelegeerd bestuurder in dit concrete dossier beperkt zou zijn geweest tot handelingen van dagelijks bestuur. De statuten van de nv in kwestie deden het omgekeerde uitschijnen, nl. dat zijn bevoegdheid verder ging (arrest van 16 april 2015).

De eerste keer gecontacteerd door de overheid, de tweede keer echter...

Omdat de eerste opdracht voor levering van fruit en groenten beperkt was inzake tijd, voor slechts negen maanden, koos een aanbestedende overheid ervoor om die te gunnen via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Ze contacteerde lokaal een aantal kandidaten. Eén ervan, een plaatselijke middenstander, haalde de opdracht binnen.

Nadien besliste diezelfde overheid om een gelijkaardige opdracht te gunnen, maar meteen voor vier jaar, te starten na afloop van de eerste termijn van negen maanden. Door de langere looptijd speelden andere drempelbedragen en werd voor een andere aanpak gekozen, nl. een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. De middenstander aan wie de eerste opdracht gegund werd, kreeg daar te laat kennis van en slaagde er dus niet in om tijdig een offerte in te dienen. Hij voelde zich onheus behandeld...

Ten onrechte, zo oordeelde de Raad van State. Een aanbestedende overheid is in zo'n geval niet verplicht om de leverancier waaraan de eerste opdracht gegund is te verwittigen dat de tweede gepubliceerd zou worden/gepubliceerd was en het dus van belang was om tijdig via elektronische weg een offerte in te dienen (arrest van 28 april 2015).

Offerte wijkt af van bestek op vlak van prijsvaststelling, een probleem'

Een aanbestedende overheid wilde een dienstenopdracht in de vorm van een concessie toewijzen. Een inschrijver die naast de concessie greep, meende dat de offerte van zijn concurrent afweek van de prijsvaststelling in het bestek en daarom aan de kant had moeten worden geschoven.

De prijsvaststelling voorzag een deel 'fix' en een gedeelte 'variabel' als vergoeding van de concessie. Voor het gedeelte variabel was de verdeling van de inkomsten voorzien in een verhouding 75/25 voor respectievelijk de inschrijver en de aanbestedende overheid. De offerte van de inschrijver aan wie de opdracht werd toegewezen voorzag in een verdeling [75, eventueel minder]/[25, eventueel meer]. Ging de inschrijver daarbij in de fout, was de offerte daardoor onregelmatig' De Raad van State oordeelde van niet.

In het bestek was de verhouding 75/25 immers aangevuld met de afspraak dat een inschrijver geen recht kon doen gelden op méér, bv. in de vorm van een kostenvergoeding of iets dergelijks. Het bestek verbood echter niet dat een inschrijver mocht aangeven dat hij onder bepaalde voorwaarden eventueel tevreden zou zijn met minder. Een afwijking in die zin kon dus.

Is het als inschrijver echter het overwegen waard om in zo'n geval een 'positieve afwijking' te voorzien in het voordeel van de aanbestedende overheid' Het lijkt erop van niet. Uit het arrest blijkt immers dat de Raad van State mee in overweging neemt dat de aanbestedende overheid bij de gunning geen rekening heeft gehouden met de afwijking voor het 'variabel' gedeelte van de vergoeding. In het bestek was immers aangekondigd dat (enkel) de vaste beheersvergoeding beoordeeld zou worden, er was nergens bepaald dat ook de variabele vergoeding in de prijsvergelijking betrokken zou worden (arrest van 5 mei 2015).

Gunningsverslag gemotiveerd met 'zie prijsverantwoording'

Uit het gunningsverslag van een aanbestedende overheid bleek dat een prijsverantwoording werd gevraagd aan de inschrijver waaraan de opdracht finaal toegewezen werd. Bij herhaling werd verwezen naar die prijsverantwoording. Voor de meerderheid van de betreffende posten werd echter niet aangegeven waarom de cijfers of de motivatie de schijnbaar abnormale prijzen in de ogen van de aanbestedende overheid aanvaardbaar maakten. In veel gevallen stond er simpelweg 'zie prijsverantwoording'. Die prijsverantwoording zelf werd door de aanbestedende overheid echter als 'vertrouwelijk' bestempeld, de overheid weigerde ze dan ook vrij te geven.

Die ballon gaat volgens de Raad van State niet op. Mogelijke redenen om de vertrouwelijkheid van die prijsverantwoording niet te lichten, waren volgens de rechters niet voorhanden.

De overheid toonde niet aan dat de opdracht dermate uitzonderlijke werken of handelingen betrof dat de vrijgave van de prijzen niet verantwoord zou zijn met het oog op de gunning van toekomstige werken. Evenmin zou door die vrijgave het risico op speculatieve prijzen vergroten, op de overheid in kwestie rust immers de verplichting om ook bij toekomstige aanbestedingen steeds zorgvuldig een prijsonderzoek te voeren en eventuele onregelmatigheden op te sporen.

De overheid had er zich dan ook al te gemakkelijk vanaf gemaakt door enerzijds in haar gunningsverslag naar de prijsverantwoording van de gekozen inschrijver te verwijzen, vaak zelfs zonder meer, maar anderzijds wel te beweren dat de prijsverantwoording vertrouwelijk was. De conclusie van de Raad van State was duidelijk: het gehele administratief dossier, inclusief de door de aanbestedende overheid vertrouwelijk verklaarde stukken, moest voor de gepasseerde inschrijver toegankelijk gesteld worden (arrest van 5 mei 2015).

Offerte van een niet geselecteerde kandidaat aanvaard

Bij een onderhandelingsprocedure met bekendmaking werd in het kader van de onderhandelingsfase de offerte van een bepaalde firma in eerste instantie aanvaard. Uiteindelijk werd de opdracht echter aan een andere kandidaat toegewezen. De firma van wie de offerte ook aanvaard was, meende dat die toewijzing ten onrechte gebeurde en stapte naar de Raad van State.

In de loop van de procedure van de Raad van State werd echter opgemerkt dat de firma die om de schorsing verzocht weliswaar een offerte had ingediend en dat die ook aanvaard was, maar dat het eigenlijk om de offerte van een niet-geselecteerde kandidaat ging. Voor de Raad van State was het dan ook duidelijk dat de firma in kwestie er geen belang bij had om de schorsing van de gunningsbeslissing te vragen. De offerte van die firma had immers afgewezen geworden, want ze was ingediend door een niet geselecteerde kandidaat. Zeker omdat het hier om een procedure mét bekendmaking ging, waren de regels strikt toe te passen.

Een overheid kan geen offertes aanvaarden van kandidaten die in een voorgaande fase niet geselecteerd werden (artikel 60 van het kb van 16 juli 2012 'plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren'). Dat de firma in kwestie een gelijkaardige naam heeft en op hetzelfde adres gevestigd is dan een wel geselecteerde kandidaat maakt in zo'n geval geen verschil. Het ging immers niet om dezelfde rechtspersoon en er was evenmin sprake van een 'algehele opvolging' van de activiteiten van de geselecteerde kandidaat door de firma die nadien de offerte indiende. Als onrechtmatige inschrijver beschikte de firma in kwestie juridisch gezien niet over het vereiste belang om een vordering tegen de gunningsbeslissing in te stellen (arrest van 5 mei 2015).

Meer gedetailleerde prijsberekening gevraagd

Een aanbestedende overheid stootte bij haar prijsonderzoek op een aantal prijzen met een schijnbaar abnormaal karakter. Zij vroeg aan een bepaalde inschrijver haar prijzen nader te verantwoorden, o.m. via een prijsberekening. De inschrijver in kwestie bezorgde een antwoord, maar dat werd niet aanvaard. De offerte werd dan ook als onregelmatig bestempeld en geweerd. De inschrijver stapte naar de Raad van State en stelde heel wat zaken ter discussie.

Er werd in vraag gesteld of de offerte wel om die reden afgewezen kon worden. Het ging immers om een onderhandelingsprocedure waarvoor de wettelijke regels rond het prijsonderzoek in principe niet van toepassing zijn. De aanbestedende overheid kan ze wel van toepassing verklaren in de opdrachtdocumenten. Dat was in dit geval echter niet gebeurd.

Dat neemt niet weg, zo oordeelde de Raad van State, dat een overheid ook in dat geval een prijsonderzoek mag voeren, meer bepaald op grond van het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel. De overheid mocht dus wel degelijk de regelmatigheid van de ingediende prijzen onderzoeken.

Voorts meende de inschrijver dat de aanbestedende overheid er zich niet vanaf kon maken met de loutere vaststelling dat haar prijzen 'abnormaal laag leken'. Die vaststelling moest volgens haar beter formeel gemotiveerd worden. De Raad van State wees die argumentatie af. De aanbestedende overheid moet daarbij volgens de rechters ook niet noodzakelijk de identiteit van de andere inschrijvers, hun prijzen of eenheidsprijzen vermelden, noch hoe die prijzen zich verhouden tot die van de bevraagde inschrijver, zodat die een referentie zou hebben.

Als een prijsberekening gevraagd wordt, dan is een inschrijver verplicht om te verduidelijken hoe die argumenten zich in cijfers vertalen.

In de gunningsbeslissing gaf de aanbestedende overheid voorts aan dat de aangeboden prijzen niet konden worden onderzocht omdat de inschrijver in kwestie de gevraagde inlichtingen, nl. een meer gedetailleerde prijsberekening, niet verstrekt had. Dat volstond in dit geval om te besluiten dat de beslissing afdoende formeel gemotiveerd werd.

In dit geval was het verder zo dat de overheid na ontvangst van een eerste gevraagde prijsverduidelijking tot de conclusie kwam dat de prijzen 'abnormaal laag leken'. Op basis van het vastgestelde aanzienlijk prijsverschil met de andere inschrijvers was die bedenking volgens de rechters correct. Daarop vroeg de overheid om voor vijf posten een prijsberekening mee te delen. De inschrijver, beducht om die als 'fabrieksgeheim' beschouwde informatie te moeten vrijgeven, herhaalde echter enkel de argumenten die het prijsverschil moesten verklaren en bevestigde dat ze aan die tarieven de opdracht zou uitvoeren conform het bestek en de normen. Die houding hield volgens de Raad van State geen steek.

Het is weliswaar van belang om argumenten aan te halen die het prijsverschil met de concurrentie kunnen verklaren. Als er echter een prijsberekening gevraagd wordt, dan is een inschrijver verplicht om te verduidelijken hoe die argumenten zich in cijfers vertalen. Geeft een inschrijver die cijfers zelf niet vrij, dan is de vaststelling van de overheid terecht dat de gevraagde prijsberekening ontbreekt en is dat een reden om een onregelmatigheid vast te stellen.

Gaat het om 'fabrieksgeheimen', dan is dat geen geldige reden om de prijsberekening niet aan de overheid te bezorgen als die erom vraagt. In zo'n geval is er de optie om de prijsberekening te bezorgen met de boodschap dat het om vertrouwelijke informatie gaat en dat ze dus ook als dusdanig behandeld moet worden. Alleen de overheid (en de Raad van State) krijgt er dan zicht op, de concurrentie in principe niet.

De inschrijver meende dat door de zogezegd al te starre houding van de overheid de opdracht niet werd toegewezen aan de inschrijver met de laagst regelmatige (en dus goedkoopste) offerte en dat dit dus indruiste tegen het zuinigheidsbeginsel. Dat zuinigheidsbeginsel speelt inderdaad een rol, bevestigde de Raad van State. Dat neemt echter niet weg dat een aanbestedende overheid verplicht is om de opdracht te gunnen aan de inschrijver die de laagste regelmatige offerte indient. Het zuinigheidsbeginsel mag er een overheid dus niet van weerhouden om de opdracht niet te gunnen aan een nog lagere inschrijver als die weigert de gevraagde prijsberekening van abnormaal laag ingeschatte eenheidsprijzen mee te delen (arrest van 7 mei 2015).

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

De vastgoedmarkt wordt op inventieve wijze geconfronteerd met budgetvriendelijkere alternatieven zoals containers waarin scholen, kantoren en zelfs woningen worden ondergebracht. Hoewel deze vorm van huisvesting en accommodatie gepaard gaat met[…]

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Samenvoegen en clusteren van posten

Samenvoegen en clusteren van posten

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Meer artikels