Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

Elektronisch ingediende offerte nog aanpassen

Gerelateerde onderwerpen :

Elektronisch ingediende offerte nog aanpassen

Een inschrijver had zijn offerte elektronisch ingediend. Nadien voegde hij een nieuwe versie van de inventaris toe en verwijderde hij de oude versie. Een en ander gebeurde echter luttele seconden na het openen van de zitting.

De aanbestedende overheid besloot daarop de offerte te weren wegens niet volledig, de inventaris ontbrak immers. De vraag was of die beslissing wel correct was.

Een offerte kan worden ingediend tot vlak vóór het moment waarop de voorzitter de openingszitting voor geopend verklaart. Dit geldt tevens voor wijzigingen die aangebracht worden aan een reeds ingediende offerte. Het nieuw opgeladen document, de tweede versie van de inventaris, werd dus te laat ontvangen door de aanbestedende overheid en moest inderdaad buiten beschouwing gelaten worden.

De eerste inventaris was op het moment van de opening van de offertes echter wel degelijk in het e-tendering-systeem aanwezig. In die zin was de offerte op het ogenblik van de opening van de offertes volledig. Het niet volledig zijn van de offerte bleek dan ook geen geldig argument om de offerte in kwestie materieel onregelmatig te verklaren.

Het probleem was dat de oude versie van de inventaris verwijderd werd. Dit zorgde ervoor dat het voor de aanbestedende overheid technisch gezien moeilijk was om kennis te nemen van de offerte van de inschrijver in kwestie, meer bepaald zoals die was ingediend op het ogenblik van de opening van offertes. Dat de aanbestedende overheid daar geen 'fout' aan had, was volgens de Raad van State irrelevant. Het was weliswaar moeilijk maar voor de aanbestedende overheid technisch niet onmogelijk om de eerste versie van de inventaris opnieuw op te diepen uit het e-tendering-systeem. De onwettigheid in de beslissing om de offerte van de inschrijver in kwestie te weren, was dat dit gebeurde op basis van een foute vaststelling. De offerte was wel degelijk volledig, op het moment van de opening van de offertes maakte een inventaris er immers deel van uit.

De situatie waarover de Raad van State zich in dit geval uitsprak, was uiteraard bijzonder specifiek. Toch kan uit het arrest ook nog een aandachtspunt afgeleid worden voor een vaker voorkomende situatie, nl. dat een inschrijver zijn offerte aanpast vóór het moment van opening van de offertes.

Het is namelijk niet alleen van belang dat zo'n wijziging tijdig gebeurt, maar ook dat die wijziging wordt bevestigd met een ondertekend indieningsrapport, zoniet is de gewijzigde offerte niet geldig ingediend (arrest van 16 januari 2015).

Een volmacht achteraf bekrachtigen, kan dat'

In het aanbestedingsverslag stond dat bij formeel nazicht van de offertes werd vastgesteld dat de offerte van een bepaalde inschrijver elektronisch werd ondertekend door persoon X, maar dat de handtekeningsbevoegdheid voor de inschrijver bij een persoon Y lag. In de offerte werd immers verwezen naar een volmacht gepubliceerd in de bijlage bij het Belgisch Staatsblad, waaruit bleek dat persoon Y benoemd werd tot zaakvoerder maar waarin geen melding werd gemaakt van persoon X.

Vooraleer de aanbestedende overheid tot de conclusie kwam dat de offerte formeel onregelmatig was, had de aanbestedende overheid nog de moeite gedaan om bij de inschrijver in kwestie te informeren of het wel de recentste versie van de gecoördineerde statuten was die in de offerte gevoegd werd. De inschrijver bevestigde dat, maar voegde bij zijn antwoord een niet-gedagtekende volmacht, waaruit bleek dat persoon Y aan persoon X een eenmalige volmacht gaf om de offerte in het kader van die specifieke aanbesteding te tekenen. Een poging om de ontbrekende volmacht retroactief te bekrachtigen.

De Raad van State wees erop dat de vereiste ondertekening van een offerte een substantiële formaliteit is. Specifiek wat het bewijs van de volmacht betreft, heeft de aanbestedende overheid het recht ' zonder daartoe verplicht te zijn ' een inschrijving als onregelmatig te weren wanneer de offerte niet de stukken of inlichtingen bevat die moeten toelaten vast te stellen dat de ondertekenaar de bevoegdheid heeft om de inschrijver te verbinden namens wie hij beweert op te treden.

De inschrijver had bij de indiening van haar offerte geen akte toegevoegd waaruit bleek dat persoon X gemachtigd was om de inschrijver te verbinden. Pas na de opening van de offertes maakte de inschrijver een 'eenmalige volmacht' over van persoon Y aan persoon X. Een volmacht die post factum buiten de termijn voor het indienen van de offertes is gegeven, kan niet aanvaard worden (arrest van 16 januari 2015).

Op één na alle inschrijvers niet geselecteerd

Er werd een overheidsopdracht uitgeschreven voor een dépannagedienst. De opdracht werd gegund volgens de procedure van de open offerteaanvraag. Er werden vijf offertes ingediend. Vier inschrijvers sneuvelden in de selectiefase, enkel van de vijfde stelde de aanbestedende overheid vast dat deze volledig beantwoordde aan de selectiecriteria vermeld in het bestek.

Eén van de niet-geselecteerde inschrijvers stapte daarop naar de Raad van State met de argumentatie dat er grote vraagtekens konden geplaatst worden bij de selectie van de inschrijver aan wie de opdracht werd toegewezen, meer bepaald zou de beoordeling van die offerte niet zorgvuldig gebeurd zijn.

De aanbestedende overheid betwistte dat de inschrijver wel het vereiste belang had om een dergelijke procedure in te stellen. Zij was immers niet geselecteerd ' en op dat punt werd ook geen verweer gevoerd - en kon dus in principe de opdracht niet in de wacht slepen. De Raad van State bevestigde dat principe maar nuanceerde dat meteen ook. Een andere inschrijver kan immers wel degelijk een belang hebben indien blijkt dat de opdracht eigenlijk aan geen enkele inschrijver had mogen toegewezen worden. Aangezien er hier maar één geselecteerde inschrijver was, mocht een andere inschrijver proberen aan te tonen dat de opdracht ten onrechte aan die ene toegewezen was.

Omdat de opdracht in kwestie toch heel wat bijzondere kenmerken vertoonde, mocht van de aanbestedende overheid wel degelijk verwacht worden dat ze ook de inschrijving van de enige nog resterende inschrijver kritisch zou beoordelen. Dat bleek helemaal niet zorgvuldig te zijn gebeurd. Zo sloot het maatschappelijk doel van de inschrijver niet aan bij de uit te voeren opdracht. Men zou een beroep doen op onderaannemers, zonder dat 100% vast stond dat die wel over bekwaam personeel beschikten, e.d. Dat beschikken over voldoende en bekwaam personeel was nochtans een selectiecriterium. Uit het administratief dossier bleek in ieder geval niet dat de selectie van de enige overgebleven inschrijver wel zorgvuldig gebeurd was, wel integendeel. Er werd dan ook beslist om de gunningsbeslissing te schorsen (arrest van 20 januari 2015).

Ook in een ander arrest, bevestigde de Raad van State datzelfde principe. Indien slechts één offerte regelmatig werd verklaard, heeft elke andere niet weerhouden inschrijver er belang bij om de regelmatigverklaring van de offerte van die ene inschrijver in vraag te stellen. Zo'n procedure ingesteld door een geweerde inschrijver kan dus tot een schorsing leiden, ongeacht of de argumentatie van die inschrijver dat de eigen offerte ten onrechte geweerd werd al dan niet terecht is (arrest van 3 februari 2015).

Welke technische info vraagt de overheid precies'

Dat een andere overheid gebruikelijk bepaalde technische informatie vraagt, is geen argument om het bijvoegen van die 'gebruikelijke informatie' te verantwoorden als de overheid in het kader van de aanbesteding waarvoor men nu inschrijft, andere technische informatie vraagt.

Als het niet duidelijk is welke informatie de overheid precies verwacht, dan is het aan de inschrijver om zich daarover tijdig te bevragen, nl. vooraleer hij een offerte indient. Een inschrijver die zich pas achteraf beklaagt over een gebrek aan duidelijkheid zal meestal geen gehoor vinden bij de Raad van State. Dat verwijt keert als een boemerang terug: als iets niet duidelijk was, dan had de inschrijver zich maar op voorhand moeten informeren. In de meeste bestekken wordt die verplichting om zich te informeren trouwens uitdrukkelijk aan de inschrijvers opgelegd (arrest van 3 februari 2015).

In voormelde zaak had de aanbestedende overheid zich in het bestek in kwestie nog beter ingedekt tegen discussies met inschrijvers. Elke inschrijver werd in het bestek immers verplicht onmiddellijk zichtbare wettigheidsbezwaren te melden. Een inschrijver die vooraf geen enkele opmerking maakt omtrent de 'onwettigheid' van een bepaalde bestekvereiste, kan die beweerde onwettigheid zo niet achteraf voor het eerst in een procedure voor de Raad van State in vraag stellen, met verwijzing naar de zgn. Neorec-rechtspraak van de Raad van State.

Taalwetgeving geschonden, dus...

Het betrof een aanbesteding door een zgn. centrale dienst. Overeenkomstig artikel 40 van de gecoördineerde wetten van 18 juli 1966 op het gebruik in bestuurszaken worden de berichten en mededelingen die zo'n centrale dienst aan het publiek richt in het Nederlands en in het Frans opgesteld.

Eén van de inschrijvers had kort na het lanceren van de overheidsopdracht zijn maatschappelijke zetel verhuisd vanuit het tweetalig gebied Brussel-hoofdstad naar Nederlandstalig gebied zonder taalfaciliteiten. Ze had haar kandidaatstelling ook in het Nederlands ingediend. Een deel van de communicatie had de centrale dienst echter enkel in het Frans gevoerd. Tijdens de gunningsprocedure had de inschrijver daarover in eerste instantie geen bezwaar geuit, nadien werd dat wel in het verweer betrokken. Daar is op zich ook niets mis mee, bevestigde de Raad van State. De taalwetgeving in bestuurszaken is immers van openbare orde.

Wel is het zo, nuanceerde de Raad van State meteen, dat de overtreding van die taalwetgeving betrekking moet hebben op een substantieel onderdeel van de besluitvorming van die aanbestedende overheid.

De aanbestedende overheid probeerde een en ander te minimaliseren door te stellen dat slechts een beperkt aantal stukken enkel in het Frans zouden overgemaakt zijn. Die stelling bleek niet te kloppen, het ging immers onder meer om het bestek en nog enkele vragen bij de offerte. Beide documenten bleken essentieel voor het verdere verloop van de gunningsprocedure. Het betrof immers het basisdocument waarin onder meer de gunningscriteria werden bepaald. De formulering van de gunningscriteria zoals die in het Franstalige bestek stonden, bleken ook nergens in de wel in de Nederlandse taal bezorgde bijlagen te zijn hernomen.

Die inbreuk in combinatie met de vaststelling dat ook de gunningsbeslissing zelf onvoldoende gemotiveerd was ' want enkel met opgave van scores, zonder verdere uitleg ' deed de Raad van State ertoe besluiten dat er meer dan één goede reden was om de gunningsbeslissing te schorsen. Het gevolg was dat de procedure grotendeels opnieuw doorlopen moest worden, enkel de selectie bleef overeind (arrest van 5 februari 2015).

Een 'slim' concurrentie- en of vervreemdingsverbod

De zaak of een bepaalde activiteit van bv. een collega overnemen, heeft slechts zin voor zover de overlater nadien niet opnieuw start. Het is niet de bedoeling dat hij achteraf weer op diezelfde markt actief wordt en zo klanten afsnoept.

Een concurrentieverbod in zo'n overnamecontract, is dat een must' Dat hangt ervan af. Neemt u de aandelen van een vennootschap over, dan in elk geval wel. In principe geldt immers de vrijheid van handel. Het staat eenieder vrij om naar eigen goeddunken het een en ander te ondernemen.

Neemt u enkel het zgn. handelsfonds over, dan geldt een impliciet concurrentieverbod. Hoever zo'n impliciet verbod reikt, is echter niet duidelijk. Ook in zo'n geval zet u dus het best uitdrukkelijk zo'n verbod op papier.

Wat zijn daarbij de aandachtspunten'

Het komt er op aan om juridisch correcte afspraken te maken. Voldoet uw concurrentieverbod immers niet aan de drie wettelijke voorwaarden ter zake, dan is het nietig. In geval van discussie zal een rechter, als het zover komt, dat beding m.a.w. als niet geschreven beschouwen.

Op welke activiteiten slaat het verbod precies' Op dat vlak moet uw verbod duidelijk zijn. Beperk het tot de activiteiten die u overnam. Gaat u veel ruimer dan dat, dan riskeert u immers dat de rechter geen rekening houdt met het feit dat u een concurrentieverbod afsprak.

Het verbod moet geografisch beperkt zijn. U moet m.a.w. ook expliciet aangeven voor welke regio dat concurrentieverbod geldt. Beperkt u dat niet expliciet, dan geldt dat strikt genomen wereldwijd. Dat is in principe overdreven, tenzij in hoogst uitzonderlijke gevallen.

De derde voorwaarde waaraan zo'n concurrentieverbod moet voldoen, is dat het beperkt is in de tijd.. U mag de overlater m.a.w. niet verbieden om nooit meer dezelfde activiteit te ontwikkelen als degene die u van hem overnam. Na verloop van tijd moet dat weer kunnen.

Het enige dat duidelijk is, is dat er drie voorwaarden zijn. Verder blijft de wet vaag over wat wel en wat niet redelijk is. Wat bv. de duur betreft, beschouwt men een verbod gedurende vijf jaar soms als overdreven, andere rechters hebben daar geen problemen mee.

Hoe vermijdt u problemen'

Door niet te overdrijven, dat spreekt voor zich. Het heeft echter ook geen zin om 'veiligheidshalve' het verbod al te zeer beperkt te formuleren.

Beter is het om een slimme passage toe te voegen! Daarmee kunt u inderdaad een potentieel 'nietig' beding redden. Formuleer uw concurrentieverbod dus gerust redelijk ruim, maar voeg er een passage aan toe waarin bv. staat: bepalingen die door nietigheid aangetast of ongeldig zouden zijn, blijven bindend voor het gedeelte ervan dat wettelijk toegelaten is. Daarmee kan de rechter niet zonder meer tot de nietigheid besluiten. Vindt hij dat u op het een of andere punt wat overdreven heeft, dan moet hij de gevolgen van het te ruim omschreven verbod beperken tot wat volgens hem wettelijk wel door de beugel kan (Cass., 23.01.2015).

Die problematiek en de 'oplossing' ervan speelt trouwens niet alleen in het kader van overnamecontracten. Het geldt evenzeer voor een concurrentieverbod en/of vervreemdingsverbod zoals dat nogal eens voorzien wordt in zgn. aandeelhoudersovereenkomsten. Ook in dat kader gelden 'wettelijke' beperkingen, zonder dat daar in de wet zelf zeer concrete grenzen opgeplakt werden. In uw aandeelhoudersovereenkomst beperkingen opleggen die nogal ruim geformuleerd zijn, kan in principe geen kwaad als u zo'n passage toevoegt aan het verbod in kwestie.

Uitbreiding liquidatiereserve naar winst van 2012 en 2013

Bij de begrotingscontrole werd beslist dat kmo's hun winst van 2012 en 2013 toch ook nog als liquidatiereserve zouden kunnen boeken! Op basis van de ontwerp-wettekst daarover blijkt nu hoe het een en ander concreet moet gebeuren.

Dat de liquidatiereserve uitgebreid werd, is op zich al een cadeau. De liquidatiereserve (art. 184quater WIB 92) komt er immers kortweg op neer dat u, door nu 10% belasting te betalen op uw winst na belasting, later bij de vereffening van uw vennootschap géén extra belasting meer betaalt op het bedrag dat uw kmo doorheen de jaren als zgn. liquidatiereserve aangelegd heeft. U vermijdt dus zo om op het einde van de rit 25% roerende voorheffing te betalen op de zgn. liquidatiebonus.

Bovendien kunt u die liquidatiereserves, na een wachtperiode van vijf jaar, als dividend uitkeren tegen minder dan 25%.

Nu komt er rond die uitbreiding nog een strik. De initiële wet stelt immers dat het aanleggen van een liquidatiereserve voor het eerst mogelijk is vanaf aanslagjaar 2015. Loopt uw boekjaar gelijk met het kalenderjaar, dan is dat dus voor het eerst nu, voor de winsten van het voorbije boekjaar 2014. Naar aanleiding van de recente begrotingscontrole werd echter beslist dat ook uw winsten van boekjaar 2012 (aanslagjaar 2013) en 2013 (aanslagjaar 2014) gebruikt mogen worden om zo'n liquidatiereserve aan te leggen!

Wat betekent dat concreet'

Dezelfde basisprincipes blijven gelden. Zo is bv. de 'bijzondere' liquidatiereserve voor winsten van 2012 en 2013 ook alleen maar mogelijk voor kmo-vennootschappen (art. 15 W.Venn.).

Ook het aanleggen zelf is identiek: de boekhoudkundige winst na belasting wordt geheel of gedeeltelijk overgeboekt naar een afzonderlijke rekening van het passief, waarvoor dan de zgn. onaantastbaarheidsvoorwaarde geldt. Het is daarbij geen probleem als uw vennootschap op dit moment geen kmo is. Zolang zij maar een kmo was voor boekjaar 2012 en/of 2013.

De bijzondere liquidatiereserve voor 2012 en/of 2013 aanleggen, kan echter maar in de mate waarin de winst van 2012 en 2013 ' bij het begin van het belastbare tijdperk waarin de bijzondere liquidatiereserve aangelegd wordt ' nog steeds deel uitmaakt van de reserves van uw vennootschap.

Wat zou er wel anders zijn'

De 10%-aanslag wordt, naar verluidt, niet mee 'ingekohierd' met de aanslag vennootschapsbelasting. U moet die afzonderlijk betalen aan uw ontvangkantoor via een specifiek aangifteformulier dat nog in de maak is. Die aangifte moet u dan ook toevoegen bij uw aangifte vennootschapsbelasting voor het aanslagjaar waarin u de bijzondere liquidatiereserve aanlegt.

Werken aan pand in vruchtgebruik, wordt u privé belast'

Uw vennootschap betaalt de werken aan het gebouw dat zij in vruchtgebruik heeft en waarvan u privé de blote eigenaar bent. Wordt u dan op het einde van de rit steeds belast op een privévoordeel of niet' Waarvan hangt dat af'

Herstellingen kunnen onderverdeeld worden in onderhoudsherstellingen en grove herstellingen. Het gaat m.a.w. om werken die dienen om wat kapot gegaan is of versleten is weer in orde te brengen.

We geven enkele voorbeelden ter illustratie. Onderhoudsherstellingen zijn bv. de vervanging van een gebroken ruit, de reiniging van de gevel, het schilderen van ramen en deuren, enz. Grove herstellingen zijn bv. de vervanging van balken en van gehele daken, de herstelling van zware muren en van gewelven.

De juridische regels terzake kunnen als volgt samengevat worden. Onderhoudsherstellingen zijn wettelijk gezien ten laste van de vruchtgebruiker, dus van uw vennootschap. Grove herstellingen moeten in principe door de blote eigenaar, u privé dus, betaald worden (art. 605 BW).

Dat heeft dan weer fiscale gevolgen. Heeft uw vennootschap onderhoudsherstellingen gedaan, dan wordt u privé niet belast. Heeft zij echter grove herstellingen voor haar rekening genomen, dan zal de fiscus u normaal privé belasten op een voordeel ter waarde van de besparing die u zo privé gerealiseerd heeft.

Daarnaast zijn er ook verbeteringswerken. Dat zijn investeringen die de vruchtgebruiker spontaan doet om het gebouw te verbeteren en het gebruiksgenot ervan te verhogen en die niet meer kosten dan de jaarlijkse opbrengst van het vruchtgebruik.

We geven enkele voorbeelden ter illustratie. Schilder- en andere inrichtingswerken, de plaatsing van nieuwe ramen, de ombouw van een zolder naar een kamer, de plaatsing van een keuken of badkamer, enz.

Twee zaken zijn daarbij goed om te weten. Het gaat over de jaarlijkse opbrengst na de verbeteringswerken. Wordt het gebouw door uw vennootschap gebruikt en dus niet verhuurd, dan gaat het over de jaarlijkse opbrengstwaarde. Laat die het best schatten door een expert.

Voor dergelijke verbeteringswerken gelden andere juridische regels. De vruchtgebruiker kan na afloop van het vruchtgebruik geen vergoeding vragen aan de blote eigenaar voor die verbeteringswerken, zelfs niet als de waarde van het pand door die werken gestegen is (art. 599, lid 2 BW).

Ook dat heeft fiscale gevolgen. Vermits de vruchtgebruiker geen vergoeding kan vragen voor verbeteringswerken, kan er ook geen privévoordeel belast worden bij de blote eigenaar als die na afloop van het vruchtgebruik deze investeringen gratis krijgt (Bergen, 21.11.2012). Volgens het Hof van Cassatie is deze redenering correct (Cass., 30.10.2014)!

Hoe zit dat dan bij andere werken die geen herstellingen zijn en waarvan de kosten meer bedragen dan de jaarlijkse opbrengst van het pand'

De juridische regels terzake zijn als volgt. Wilt of kunt u deze werken niet laten afbreken op kosten van uw vennootschap als vruchtgebruiker, dan moet u privé in principe uw vennootschap op het einde van het vruchtgebruik ervoor vergoeden (art. 555 BW).

Betaalt u als blote eigenaar geen vergoeding voor die werken, dan zal de fiscus u normaal ook privé belasten op een voordeel.

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Ondernemingen reageren boos op wetsvoorstel betalingstermijnen

Ondernemingen reageren boos op wetsvoorstel betalingstermijnen

Bouwunie, het Neutraal Syndicaat voor Zelfstandigen (NSZ) en Unizo zijn bezorgd over het wetsvoorstel dat de Kamercommissie Economie zopas heeft goedgekeurd. Dat bepaalt dat de consument twintig dagen de tijd zou krijgen om facturen te betalen.[…]

05/12/2019 | JuridischOndernemingen
Nieuwe Europese drempelbedragen voor overheidsopdrachten

Nieuwe Europese drempelbedragen voor overheidsopdrachten

Programma voor Innovatieve Overheidsopdrachten

Programma voor Innovatieve Overheidsopdrachten

Fiscaal voordeel in bouw en aanverwante sectoren

Fiscaal voordeel in bouw en aanverwante sectoren

Meer artikels