Volg Bouwkroniek

Abonneer u
Aanmelden

Volg Bouwkroniek Bouwkroniek

De aangekondigde beoordelingsmethodiek niet gevolgd

Gerelateerde onderwerpen :

Een aanbestedende overheid is in principe niet verplicht om in de aankondiging en/of het bestek te vermelden volgens welke regels ze de ingediende offertes zal beoordelen, ze is m.a.w. vrij om achteraf te kiezen welke methode haar het meest geschikt lijkt. De kaarten liggen anders als ze in het bestek wél aankondigt op welke manier ze de gunningscriteria zal beoordelen en dus haar beoordelingsvrijheid zelf beperkt.

Toch wil dat niet noodzakelijk zeggen dat een wijziging van de aangekondigde methode sowieso uit den boze is, zo verduidelijkt de Raad van State. Dat is nl. zo indien zou blijken dat de aangekondigde methode onmogelijk toegepast kan worden. In het dossier waarover de Raad van State zich uitsprak, bleek de aanbestedende overheid dit argument expliciet te hebben aangehaald in de gunningsbeslissing en werd de correctheid daarvan door de inschrijver die de gunningsbeslisisng vernietigd wenste te zien niet betwist. In die optiek is zo'n wijziging van de aangekondigde beoordelingsmethodiek dan ook geen argument om de gunningsbeslisisng in vraag te stellen.

Voorts gaf de Raad van State ook nog aan dat de bij de beoordeling gehanteerde methodologie op gelijke wijze moet worden toegepast op alle inschrijvers. Wordt m.a.w. een bepaald element niet aangekondigd als onderdeel van de beoordeling van een gunningscriterium, dan zou de aanbestedende overheid in de fout gaan als zou blijken dat zij dat aspect bij sommige inschrijvers toch bij de beoordeling zou betrokken hebben. Dat bleek in het voorliggend dossier niet te zijn gebeurd, minstens werd dat niet aangetoond door de inschrijver die om de nietigverklaring van de gunningsbeslissing vroeg.

Voorts meende de inschrijver die de opdracht niet toegewezen kreeg dat de aanbestedende overheid ten onrechte ervaring en referenties als gunningscriterium gebruikt had. Het kan weliswaar niet de bedoeling zijn dat in dat verband aan de hand van de meegedeelde ervaring en/of referenties louter de algemene geschiktheid van de inschrijvers beoordeeld wordt. Wat echter wel kan, is dat aan de hand daarvan ook de intrinsieke kwaliteit van de voorgestelde dienst, in dit geval een incasso-activiteit, beoordeeld wordt. Er is dus niets mis met de vraag om cijfergegevens voor te leggen over de incassoresultaten van eerdere vergelijkbare opdrachten, om in functie daarvan scores toe te kennen aan de diverse inschrijvers. De beoordeling gaat dan immers verder dan louter de algemene geschiktheid (arrest van 16 november 2014).

Vernietigen ok, maar gevolgen beslissing graag handhaven voor het verleden

In hetzelfde arrest kwam een ander interessant aspect aan bod. De aanbestedende overheid verzocht de Raad van State om de gevolgen van de vernietiging van de gunningsbeslissing te beperken tot de toekomst, maar te handhaven voor het verleden. Dergelijk verzoek is mogelijk op basis van artikel 14ter van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, zoals vervangen door artikel 3 van de wet van 20.01.2014.

Toch besliste de Raad van State dat niet op dit verzoek kon worden ingegaan. Het gewijzigde artikel 14ter is immers maar in werking getreden op 01.03.2014 en aangezien het beroep tot vernietiging in dit dossier ingediend was vóór die datum, viel het buiten het temporeel toepassingsgebied ervan (arrest van 18 november 2014).

Gunningsbeslissing afdoende verantwoord'

De zogenaamde formele motiveringsplicht die geldt voor elke aanbestedende overheid houdt in principe in dat in de gunningsbeslissing zelf op een afdoende wijze de juridische en feitelijke overwegingen moeten opgenomen zijn. Het belangrijkste doel daarvan, zo verduidelijkt de Raad van State, is dat elke inschrijver in de haar bezorgde 'akte' zelf de motieven moet kunnen terugvinden op grond waarvan de gunningsbeslisisng genomen werd zodat zij met kennis van zaken kan uitmaken of het gepast is om deze beslissing te bestrijden.

In principe volstaat het in dat verband ook dat in de gunningsbeslissing verwezen wordt naar een advies. In dat geval moet aan vier voorwaarden voldaan zijn, nl. dat 1. de inhoud van dat advies waarnaar verwezen wordt ook aan de inschrijver meegedeeld wordt; 2. dat het advies zelf afdoende gemotiveerd is; 3. dat het wordt bijgevallen in de uiteindelijke gunningsbeslissing en ten slotte 4. dat er geen tegenstijdige adviezen zijn.

In de zaak in kwestie werd in de gunningsbeslissing enkel verwezen naar een verslag van nazicht. In de gunningsbeslissing zelf stond dat de toestellen van een bepaalde inschrijver aan geen van de technische bestekbepalingen voldeden. Daarbij werd aan de inschrijver, vooraleer die in beroep ging tegen de gunningsbeslissing, een technische nota bezorgd die opgesteld was na gevraagde verduidelijkingen en demonstraties. Daarin stonden meer details over de werkelijke redenen, nl. op welke punten het aanbod van de inschrijver niet voldeed aan de bestekvereisten. In het beroepsverzoekschrift werden de in die nota aangehaalde redenen bekritiseerd. In die omstadingheden lijkt de aanbestedende overheid aan de op haar rustende formele motiveringsplicht te hebben voldaan.

Wanneer blijkt dat de eigen offerte terecht onregelmatig werd verklaard, heeft het ook weinig zin om te vitten over het feit of de offerte van de gekozen inschrijver al dan niet technisch conform is. Het aanvechten van de gunningsbeslissing is immers maar zinvol in de mate dan kan aangetoond worden dat de opdracht aan geen enkele inschrijver gegund had mogen worden. Zelfs al zou kunnen aangetoond worden dat de offerte technisch niet bestekconform is, blijft de gunning overeind tenzij ook kritiek kan gegeven worden op de regelmatigverklaring van de offerte(s) van de andere inschrijver(s).

De kritiek dat de in het bestek voorziene technische vereisten al te zeer toegespitst zijn op producten van één bepaalde inschrijver ' die uiteindelijk ook als winnaar uit de bus komt ' moet in het inleidend verzoekschrift vermeld worden, later in de procedure kan dat niet als bijkomend argument ingebracht worden (arrest van 18 november 2014).

Tweetalige gunningprocedure, eentalige vraag om prijsverantwoording

Een ander aspect dat in hetzelfde arrest aan bod kwam, was de vraag wat het gevolg was van een door een in Brussel gelegen universitair ziekenhuis enkel in het Frans gestelde vraag om een prijsverantwoording aan een Nederlandstalige inschrijver. Die laatste argumenteerde dat dit de rest van de verdere procedure ongeldig maakte, maar ving op dat punt bot.

Als zo'n in de verkeerde taal gestelde vraag om prijsverantwoording al enig juridisch effect heeft, dan is dat enkel voor het stukje beoordeling van de prijsverantwoording (arrest van 18 november 2014).

Thv dient offerte in, wie moet dan tekenen'

De correcte ondertekening van de offerte is zonder meer een aandachtspunt als de indiening gebeurt door een tijdelijke handelsvennootschap (thv). Correct tekenen is immers een substantiële formaliteit, is die niet in orde dan is de offerte sowieso onregelmatig en dus te weren.

Gaat het om zo'n thv, dan moeten in principe alle partijen die deel uitmaken van de thv via hun bevoegd orgaan de offerte tekenen. Wanneer de offerte wordt ondertekend door een gemachtigde, dan moet de offerte duidelijk de volmachtgever(s) vermelden voor wie wordt gehandeld en voegt de gemachtigde bij de offerte de akte waaruit zijn bevoegdheid blijkt.

In het concrete geval werd de offerte ingediend door zo'n thv, bestaande uit twee nv's. Volgens het proces-verbaal van opening bleek de ondertekenaar enkel (elektronisch) ondertekend te hebben namens één van beide nv's, zonder dat bleek dat ze namens de thv had getekend, laat staan ook namens de andere betrokken nv. De offerte bevatte evenmin enig bewijs van volmacht. De aanbestedende overheid besloot dan ook terecht tot 'administratief onregelmatig'.

De inschrijver verweet de aanbestedende overheid nog niet spontaan te hebben nagegaan welke de bevoegdheid van de ondertekenaar was en of die over een mandaat beschikte. Dat is echter niet nodig en zelfs niet toegelaten, oordeelde de Raad van State. Voor een kennelijk materiële fout en/of abnormale prijzen voorziet de regelgeving overheidsopdrachten in een dergelijke bevragingsmogelijkheid van de betrokken inschrijver, bij een niet correcte ondertekening van de offerte rust op de aanbestedende overheid echter geen actieve onderzoeksplicht, wel integendeel (arrest van 18 november 2014).

Twee inschrijvers met zwaar uiteenlopende prijzen: ­grondig prijzen­onderzoek nodig'

Wanneer de ene inschrijver met een veel lagere prijs inschrijft als een andere, dan mag verwacht worden dat de aanbestedende overheid zich ernstig vragen stelt of die ene inschrijver de werken wel op een kwalitatieve manier kan uitvoeren, zo argumenteerde de andere inschrijver. Dat hangt ervan af, nuanceerde de Raad van State.

In het concrete geval had de aanbestedende overheid vooraf een raming gemaakt. Die was gebaseerd op de prijs van een eerder toegekende opdracht, weliswaar voor een beperktere omvang. De offerte van de ene inschrijver lag in lijn met die raming, de prijs van de andere lag ver daarboven. In zo'n geval moet een aanbestedende overheid zich niet al te veel vragen te stellen over het al dan niet abnormale karakter van de totaalprijs in de goedkoopste offerte. Een beperkt prijzenonderzoek volstaat (arrest van 25 november 2014).

Twee verbonden firma's dienen elk een offerte in, mag dat wel'

Eenzelfde onderneming kan niet twee offertes indienen binnen eenzelfde procedure. De kaarten liggen echter toch iets anders als twee afzonderlijke vennootschappen, met elk dus een eigen rechtspersoonlijkheid maar op de een of andere manier toch met elkaar verbonden, beiden meedingen.

Uit artikel 9 van de wet van 15 juni 2006 lijkt geen absoluut verbod te kunnen worden afgeleid voor verbonden ondernemingen om deel te nemen aan dezelfde procedure. Wel zal de aanbestedende instantie de feitelijke elementen moeten onderzoeken en beoordelen om na te gaan of de betrokken afhankelijkheidsverhouding de respectieve inhoud van de door de betrokken ondernemingen ingediende offertes heeft beïnvloed (arrest Assitur, Hof van Justitie van de Europese Unie, C-538/07), 19.05.2009). Een automatische uitsluiting druist in tegen het gelijkheidsbeginsel (arrest Serrantoni, Hof van Justitie van de Europese Unie, C-376/08, 23.12.2009).

In het concrete geval bleek het te gaan om twee afzonderlijke rechtspersonen die deel uitmaakten van eenzelfde groepering, zonder dat die groepering op zich over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikte. De aandelen van de beide vennootschappen werden m.a.w. niet gecontroleerd door eenzelfde holding. De raden van bestuur van beide nv's bleken weliswaar niet identiek, maar elkaar wel te overlappen. Het was dus niet uit te sluiten dat er een afhankelijkheidsverhouding zou bestaan tussen beide inschrijvers en dat zij op de hoogte waren van de inhoud van elkaars offertes.

Kennis van elkaars offertes en prijzen lijkt op zich geen voldoende reden om beiden uit te sluiten. Er moet worden gekeken of en in welke mate dat er sprake is van beïnvloeding van de inhoud van de offertes en van afspraken die de normale mededingingsvoorwaarden (kunnen) vertekenen. Dat alles blijft natuurlijk een feitenkwestie, maar in deze mocht de aanbestedende overheid wel degelijk besluiten om beide inschrijvers toe te laten en ook een deel van de opdracht te gunnen. Er werd immers niet aangetoond (door de inschrijver die de gunningsbeslissing in vraag stelde) dat de ene inschrijver enig voordeel had genoten omwille van het feit dat ze met de andere inschrijver verbonden was (arrest van 25 november 2014).

Solvabiliteitseis als selectiecriterium, geen evidentie

In hetzelfde arrest kwamen nog twee andere interessante aspecten aan bod. Vooreerst brengt de Raad van State in herinnering dat een aanbestedende overheid in het kader van een onderhandelingsprocedure bij een 'plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren', weliswaar verplicht is een prijsonderzoek te voeren, het aspect betreffende 'abnormaal laag of hoog lijkende prijzen' en de in dat geval door de overheid te volgen handelswijze, valt daar echter niet onder, tenzij in de opdrachtdocumenten anders bepaald zou zijn.

Voorts had de aanbestedende overheid een selectiecriterium verbonden aan de solvabiliteit van de inschrijvers, waarbij een minimale score van 20/30 naar voor werd geschoven.

Het probleem daarbij is dat de financiële rapporten waarop men zich dan moet baseren wel eens snel durven veranderen. Dit vergt dus een goede opvolging en mogelijk in de loop van de gunningsprocedure zelfs een herhaald opvragen van geactualiseerde rapporten door de overheid in kwestie. Dat kan tot gevolg hebben dat een inschrijver op een bepaald moment uit de boot valt, blijkens een nieuw onderzoek naar aanleiding van een nieuwe gunningsbeslissing toch weer aan de voorwaarden blijkt te voldoen en opgevist kan/moet worden, enz. In ieder geval doet de aanbestedende overheid er goed aan om kort voor de uiteindelijke gunningsbeslissig te nemen, hernieuwd een onderzoek te doen op recente financiële rapporten.

Blijkt echter uit financiële rapporten, bv. opgevraagd door een gepasseerde inschrijver, dat de gekozen inschrijver kort na de gunningsbeslissing niet meer aan het financiële selectiecriterium voldoet, dan is dat geen reden om de gunningsbeslissing in vraag te stellen. De aanbestedende overheid kan bij het nemen van de gunningsbeslissing immers slechts rekening houden met de gegevens die op dat ogenblik voorliggen, niet met een financiële toestand van na de datum van het nemen van de beslissing (arrest van 25 november 2014).

Aanbestedende instantie is vzw, Raad van State bevoegd'

In heel wat gevallen zijn ook grote vzw's, zoals private ziekenhuizen, verplicht om bij het gunnen van opdrachten de regels inzake overheidsopdrachten te volgen. Dat wil echter niet noodzakelijk zeggen dat de uiteindelijke gunningsbeslissing aangevochten moet worden bij de Raad van State. Dat laatste is immers alleen het geval als het gaat om een gunningsbeslissing door een zgn. administratieve overheid.

Instellingen opgericht door een overheid kunnen een administratieve overheid zijn, nl. in zoverre hun werking door de overheid bepaald en gecontroleerd wordt en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden. Het toevertrouwen van een taak van algemeen belang volstaat dus op zich niet om te kunnen besluiten dat het om een administratieve overheid gaat.

In het concrete geval ging het om een aanbesteding door een vzw, een privaatrechterlijk initiatief tot uitbating van een ziekenhuis. De meeste elementen hielden een indicatie in dat het niet om een administratieve overheid ging.

In het bestek werd evenwel vermeld dat de vzw als aanbestedende overheid de procedure voerde, maar dat zij ook optrad in naam van een stedelijk ziekenhuis. Dit zorgde voor verwarring. Bleek echter dat de vzw bij het uitschrijven van de opdracht was vooruitgelopen op de feiten: er was een fusie tussen de twee ziekenhuizen op til, die was echter nog niet rond. In het gunningsdossier was ook nergens vermeld dat het stedelijk ziekenhuis aan de vzw opdracht had gegeven om een aanbestedingsprocedure op te starten, noch had het OCMW dat het stedelijk ziekenhuis controleerde enige beslissing genomen. Enkel het directiecomité van de vzw had goedkeuring verleend aan de bestekvoorwaarden, de raming en de gunningswijze. Aangezien de werken dus gegund werden door een vzw die niet als administratieve overheid beschouwd kon worden, oordeelde de Raad van State zich dan ook niet bevoegd om zich over het verzoek tot schorsing uit te spreken.

Het feit dat de vzw in haar kennisgeving van de gunningsbeslissing toch vermeld had dat daartegen beroep kon worden ingesteld bij de Raad van State heeft geen invloed op het gebrek aan rechtsmacht van de Raad van State. De gerechtskosten, inclusief de rechtsplegingsvergoeding, werden wel ten laste gelegd van de vzw omdat die, ten onrechte zo bleek, vermeld had dat beroep kon worden ingesteld bij de Raad van State (arrest van 2 december 2014).

Een aan-/uitbestede dienst voortaan geregeld door toetreding tot vzw

Een OCMW liet een firma waaraan ze een aantal diensten had uitbesteed via een aanbestedingsprocedure weten dat binnen afzienbare tijd de samenwerking ten einde zou lopen. Het OCMW had immers beslist om toe te treden tot een vzw waarbinnen dergelijke diensten verricht werden.

De firma in kwestie meende dat die beslissing gezien moest worden als een beslissing om de diensten te gunnen aan die vzw. Omdat ze niet de kans had gehad om mee te dingen, voelde de firma zich gepasseerd en ze stapte naar de Raad van State. De Raad van State oordeelde dat die actie voorbarig was, de beslissing was dan wel 'principieel' genomen, het OCMW had echter ook duidelijk aangegeven dat die beoogde samenwerking met de vzw afhing van de aanvaarding van de toetreding (wellicht een formaliteit, nvdr.), maar ook nog het voorwerp zou zijn van onderhandelingen. Er waren dus nog geen concrete vormen van samenwerking in een overeenkomst gegoten.

Bovendien bleek de aankondiging van de stopzetting van de samenwerking ook niet in te grijpen op de lopende samenwerking, die via een aanbesteding gegunde opdracht liep immers sowieso op zijn einde en werd niet vroegtijdig beëindigd. Het was dus te beschouwen als een mededeling van informatieve aard en geen rechtshandeling die de toestand van de betrokken firma beïnvloedde en in die zin dus ook niet voor nietigverklaring vatbaar (arrest van 9 december 2014).

OVERHEIDSOPDRACHTEN
Alle overheidsopdrachten

Meest aanbevolen artikels

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

Wooncontainers moeten beschouwd worden als onroerende goederen

De vastgoedmarkt wordt op inventieve wijze geconfronteerd met budgetvriendelijkere alternatieven zoals containers waarin scholen, kantoren en zelfs woningen worden ondergebracht. Hoewel deze vorm van huisvesting en accommodatie gepaard gaat met[…]

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Cassatie verduidelijkt buitengerechtelijke vervanging en matiging van vertragingsboetes

Samenvoegen en clusteren van posten

Samenvoegen en clusteren van posten

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Tips & Tricks van experten voor het communiceren met de aanbesteder: wat kan en wat kan niet?

Meer artikels